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sábado, 2 de febrero de 2008

LAS MALVINAS Y EL “UTI POSSIDETTIS”


Por: JEAN CARLO GONZALO CUBA YARANGA

La disputa por la soberanía de las islas Malvinas o Falkland Islands es de amplia data ,pero en meses pasados cobra realce internacional debido a actos implícitos por parte del Reino Unido de abarcar su área de influencia incrementándose a 350 millas, extendiéndose hasta la Isla de los Estados , región que conforma la provincia argentina de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur; a la par Chile anuncio nuevos proyectos de infraestructura de cinco represas en la zona sureña de Aysén ,que limita con la provincia argentina de Santa Cruz.

Pero este archipiélago sito en el mar argentino, cerca de la Patagonia, actualmente es un territorio británico de ultramar y son reclamados por argentina desde 1833.

AB ORIGINE

El tiempo ha perdido inexorablemente cual fue la expedición que avisto primero las Malvinas, los ingleses sostienen que fue el capitán británico Jhon Davis en 1592, desertor del corsario Thomas Cavenndish y Richard Hawkins en 1594 , por su parte los holandeses afirman que fue el capitán Sebald Van Weert existiendo incluso algunos mapas donde se denomina a dichas islas como Sebald.

Es hasta 1690, cuando el capitán ingles John Strong navegó por el estrecho que divide las Malvinas y en honor a Lucius Cary, segundo vizconde de Falkland, lo llamo estrecho de Falkland.

En 1764, llegan colonizadores franceses de Saint Malo (de allí su nombre derivado de “malouines”), estableciéndose en una de las islas del archipiélago, La Soledad y al año siguiente los británicos ocuparon la isla Gran Malvina.

Seis años después España compraría a los franceses su parte y en 1774 expulsa a los británicos, amparándose en el Tratado de Tordellillas, siendo las islas Malvinas posesión absoluta del reino de España hasta 1816 cuando argentina se independiza y en 1820 reclama esa región como parte de su territorio.

PRINCIPIO “UTI POSSIDETIS IURE”

Para la designación de limites al independizarse los estados americanos de España y Portugal, se aplico el principio de derecho internacional de UTI POSSIDETIS IURE (“como poseías, poseerás”), es decir, conservar el territorio total poseído durante el coloniaje, anterior a las guerra de independencia.

Por lo tanto si sus territorios fueron determinados hasta antes de 1810 según la división político-administrativa hecha por la corona Española en sus colonias y la posesión de las islas Malvinas se oficializo en 1774 además por entonces el Reino Unido desistió y abandono las islas ,es lógico que por el principio anteriormente señalado, este archipiélago formaba parte de la naciente Republica de Argentina , pero en 1833 Gran Bretaña retoma a la fuerza el control de la isla y desaloja e impide el retorno de los primeros pobladores argentinos.

Principio Uti Possidetis Iure es considerado inválido en el derecho internacional por parte de los británicos, en todo caso ellos son partidarios del Principio De Libre Determinación, obviamente considerando que la población desde el siglo XIX es de origen británico y desde 1983 conforme a la ley “British Nationality” son ciudadanos británicos de pleno derecho.

Por lo tanto existe un concurso de principios, aunque respecto al de “libre determinación”, su utilización seria el inicio espiral de atentar contra la unidad nacional y respecto al de Uti Possidetis, no rompe con la soberanía, sino que se afianza en los tiempos.

NUEVOS INTERESES

Desde 1965 la ONU aceptó la existencia de “disputa sobre la soberanía” de las islas y auspiciaron una solución pacifica entre el Reino Unido y la Republica Argentina, considerando siempre lo mas conveniente para los isleños.

El tiempo pasaría en medio de crisis mundiales y una dictadura argentina, que en sus prostimerias y ante tanta impopularidad, la Junta Militar presidida por Galtieri, decidieron invadir en abril de 1982 las islas Malvinas por 10 semanas. Al tomar conocimiento la parte Británica envió sus tropas para la rendición de la parte Argentina el 14 de junio del mismo año, desde entonces las Malvinas o Falkland son consideradas territorio británico de ultramar.

Pero que ofrece las Malvinas, para que genere un conflicto, si sus recursos son escasos y el tema del honor es poco convincente, alguna hipótesis menciona que se debería a un plan británico para tomar mayor protagonismo de control geoestratégico sobre la Península Antarctica, ante la presencia de otras potencias.

LA MINERIA VS UN FUTURO INCIERTO


Por: EDDY FLORENTINO HUAMAN VALDIVIA

En la actualidad, con el desarrollo logrado por la industria minera en nuestro país y en la coyuntura de atraer inversiones e incremento económico, se han dejado de lado todos los efectos contrarios y perjudiciales al medio ambiente, repercutiendo en la salud de poblaciones aledañas a campamentos mineros.

Es dentro de este marco que el ente minero, previo al inicio de cualquier actividad de extracción debe presentar el respectivo ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA) el mismo que contiene un análisis tecnificado y científico de la zona comprendida para la extracción, así como los resultados positivos y negativos que incidirán en la población y el ambiente del cinturón social entendido.

Esto ha llevado a sugerir que los proyectos de explotación minera deben contener medidas (STANDARES) para que la población adyacente pueda participar activamente en su propio desarrollo, estos principios constituyen los elementos básicos del plan de desarrollo local.

¿Pero como lograr un desarrollo auto sostenido siendo participes en el mismo el binomio empresa-población?, si muchas veces la primera no respecta el marco legal que se le atribuye citando una de varias normas como ejemplo la RESOLUCION MINISTERIAL Nº 353-2000-EM/VMM, mediante la cual el legislador a tratado de contrarrestar los desastres producidos por las grandes corporaciones mineras en el país; en el supuesto de incumplirse la norma ambiental y como consecuencia de ello ocasione una catástrofe climática, la empresa será multada con un promedio de 10 UITs por cada recomendación infringida, llegando a un límite de 600 UITS, esto en líneas generales simplemente es un menoscabo mínimo a los ingresos que percibe las empresas mineras anualmente que bordean la suma de 300 millones de dólares, adicionalmente se puede cerrar la empresa de forma temporal, la misma que podrá interponer un recurso de amparo y reiniciara sus actividades sin demora alguna.

En los últimos años la expansión que ha tenido la actividad minera debido a las grandes inversiones hechas por compañías extranjeras y nacionales en el país, contribuyen al desarrollo social y económico por medio de los impuestos aportados al tesoro público, las divisas que se generan y otras contribuciones; pero no siempre, los efectos positivos de esta actividad se ven a un nivel regional o local.

Contrariamente, el medio ambiente y la población circundante de la operación minera suelen ser perjudicados por los efectos negativos de dicha actividad, siendo los pobladores testigos de facto ante las consecuencias provocadas por las extracciones mineras previas a la mitigación del daño producido, y del progreso y desarrollo logrado a nivel nacional, no gozando ni viendo reflejado tal patrimonio en su realidad hallándose los efectos positivos distantes para los mismos, viviendo bajo condiciones precarias con un marcado aislamiento social, cultural y económico de la comunidad nacional.

Por lo anterior deben implementarse medidas para impedir o atenuar impactos ambientales resultantes de operaciones de extracción y procesamiento minero ( descarga de efluentes, manipuleo de residuos sólidos, emisiones al aire, etc.), siendo obligación examinar las disposiciones de mitigación que se efectúen para reducir el impacto futuro posterior al cese de las operaciones mineras y de procesamiento, existiendo la importancia de preservar los recursos naturales de la tierra y medio ambiente, junto a la necesidad de promover el desarrollo social de los habitantes comunales que viven cerca de las operaciones mineras.

Por otra parte el porcentaje de canon que reciben los diferentes poblados favorecidos comprendidos dentro de un marco distrital o provincial deberían utilizarse de manera adecuada y responsable siendo destinado a gastos de inversión previa aprobación de los planes de desarrollo del sector y evaluar los proyectos de inversión por el sistema nacional de inversión pública SNIP de esta manera se creara una conciencia ambiental dentro del trinomio de población, inversionistas mineros y estado

ACERCA DE LA LEY DE PÉRDIDA DE DOMINIO


Por: GALVANI CARDENAS CHOQUE

“La propiedad existe por la gracia de la ley. No es un hecho, pero una ficción legal”.

Stirner

ANTECEDENTES

Mediante Decreto Legislativo Nº 992 el Poder Ejecutivo creó el proceso de pérdida de dominio, aprobada en julio, pero reglamentada entre octubre y noviembre, entrando recién en vigencia el 23 de noviembre.

Siendo su objetivo la extinción de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita, a favor del Estado.

DE LOS BIENES

Están constituidos por todos los bienes que sean susceptibles de valoraciones económicas, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, dinero, o aquellos sobres los que pueda recaer cualquier derecho o título, comprendiendo a todos los frutos y productos de los mismos.

DE LAS CAUSALES

Las causales que objetivamente justifican el inicio de las investigaciones a cargo de la fiscalía provincial son:

a) Que los bienes hubieran sido afectados en un proceso penal, donde los agentes son miembros de una organización criminal o incurren en la comisión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, y trata de personas; o cuando no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva; o, se haya archivado el proceso penal por cualquier causa y no se haya desvirtuado la obtención ilícita de aquellos;

b) Que el valor de los bienes que haya dado lugar a un desbalance patrimonial y otros indicios concurrentes produzcan un grado de probabilidad suficiente respecto a su origen ilícito;

c) Que los bienes o recursos habidos provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita o de la enajenación de otros de origen ilícito; o hayan sido destinados a actividades ilícitas;

d) Los derechos y/o títulos que recaigan sobre bienes de procedencia lícita, que hayan sido utilizados o destinados para ocultar o lavar bienes de ilícita procedencia. (el resaltado es nuestro)

DEL CONFLICTO DE NORMAS

Si bien nuestra constitución protege y reconoce el derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 70:

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio…”

Asimismo se consagra el principio de presunción de inocencia, el cual se quiebra cuando se ha probado fehacientemente la responsabilidad penal del procesado, a través de una sentencia judicial firme.

Amparado en ambos principios señalamos que aparentemente esta norma seria inconstitucional, pero sin embargo de otra parte tenemos:

Desglosando el artículo 70 de la constitución que consagra el derecho a la propiedad, debido a que esta debe de estar en armonía con el interés común, sin embargo al provenir de hechos delictivos, no guardan tal correspondencia sino muy por el contrario alientan y respaldan la actividad delincuencial.

Es de apreciar, que como se muestra la ley, contiene falencias, viola principios reconocidos y garantizados, pese a que como fin persigue salvaguardar el interés colectivo no garantiza el respeto a los derechos elementales de las personas, porque se verían perjudicadas una gran mayoría, que sin ser sentenciadas se verían privadas de su propiedad. Pasando la carga de la prueba al procesado para que acredite la licitud de los bienes, asimismo cuando estos hayan sido obtenidos de modo licito, serán confiscados cuando se hayan destinado a fines ilícitos.

DE NUESTRA POSTURA

Si bien el objetivo es desarticular económicamente y financieramente a las bandas delincuenciales, afectando sus costos operativos con el objeto de limitar su accionar criminal, esta postura es excesivamente represiva, atenta contra los principios consagrados en nuestra Constitución, como lo señalamos en el punto anterior.

Por lo cual, debemos garantizar el respeto de la propiedad y respetar la presunción de inocencia.

Referencias: http://www.foroacademico.com.pe/principal/_pdf/alertalegal/RESEnA992.pdf

EL CASO FONAVI


Por: JOSE ANTONIO ALARCON LAZARO

A fin de satisfacer la enorme necesidad de vivienda de la población, el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA (FONAVI) fue creado en 1979, por D Ley N° 22591, como un fondo de aportación basado en descuentos a los trabajadores, similar a los fondos de aportación de pensiones que no tienen carácter tributario pero que son de carácter obligatorio.

Desde entonces miles de peruanos, durante más de 19 años, aportaron al FONAVI, sin embargo, el fondo no cumplió con su finalidad, sólo un 3.35% de los trabajadores contribuyentes al FONAVI recibieron servicios en calidad de créditos, para vivienda o préstamos con fines de vivienda, porque los gobiernos de turno (que desde 1980 se han sucedido en el manejo del Estado peruano y la administración de estos fondos), utilizaron los aportes en fines distintos al previsto en la norma.

La sentencia del 3 de septiembre del Tribunal Constitucional declaró nulas las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que impidieron la realización de un referéndum, por considerar que la materia de consulta era de tipo tributaria, consecuentemente el JNE deberá preparar la realización de un referéndum nacional a fin de consultar si procede o no un proyecto de ley de devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo, lo que beneficiaría a más de 5 millones de trabajadores, cuyos ahorros alcanzan sumas que exceden vario miles de millones de soles.

Lo que fue materia de demanda por parte de los “fonavistas” y la sentencia del Tribunal es el primer tramo, hasta antes de 1998, es decir antes de que el FONAVI sea transformado en el IES, cuando todavía era un aporte.

Quienes se oponen, argumentan que la reciente sentencia es errada por cuanto, el FONAVI, se constituyó en base a contribuciones, es decir en un término genérico: tributos. Esto último es muy importante, de ser así, el referéndum sería inviable e inconstitucional, porque como es de conocimiento la Constitución señala que no hay referéndum en materia tributaria; y las contribuciones son tributos.

Pero entonces, ¿el FONAVI, fue realmente un tributo o no? , Considero que no por las siguientes razones:

En ninguna parte de la Ley que crea al FONAVI, se señala que es un tributo, menos impuesto o contribución. Por el principio de reserva de la ley, debería aparecer la formula: “Créase el tributo, (impuesto o contribución) FONAVI”, lo cual es inexistente; tampoco podría ser una contribución. Revisando el Código Tributario señala:

“una contribución es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales”.

¿Existieron tales beneficios? No, millones de fonavistas tras años de aportar, no recibieron nada, por tanto no existió hecho generador de obligación alguno.

Tampoco hubo contraprestación del Estado que recibieron los fonavistas. Porque otros tantos, que recibieron viviendas las están pagando o todavía mantienen deudas por ellas. De modo que no hubo ninguna contraprestación del Estado.

Y si era una contribución que implicaba el beneficio de una contraprestación al contribuyente fonavista, no debió beneficiarse a las empresas de electricidad (EDELNOR LUZ del SUR, HIDRANDINA), a las empresas de saneamiento, sin que alguna de ellas haya ¨contribuido¨ como fonavista. PP KUCZINSKY fue Presidente del Directorio de EDELNOR en el año 1998 y EDELNOR debe al FONAVI $ 400 millones.

Por otro lado, la recaudación de la contribución no puede superar el monto del costo de la obra a realizar o del servicio a prestar, a pesar de ello, existe un saldo determinado por la Comisión Liquidadora del FONAVI, que fluctúa casi los S/ 10 mil millones.

Otra prueba de que el FONAVI no podría ser un impuesto, es que toda ejecución de gasto del Estado debe hacerse a través del Presupuesto de la República, pero el dinero utilizado del fondo nunca pasó por el Presupuesto de la República entre los años 1979 a 1991. Es mas, según las memorias del BCR de la época, desde 1992 ingresa a las cuentas fiscales como INGRESO NO TRIBUTARIO.

Algunos sostienen que el dinero recaudado se gastó y no hay de donde devolver, sin embargo
la verdad es que existe un saldo del FONAVI de cerca de 10 mil millones de soles que el TC en anterior Sentencia señaló que no puede ser confiscado por el Estado por ser riqueza de particulares

Además, carecería de sentido considerarlo estrictamente un tributo, si se toma en consideración que este fondo también fue creado con aportes del Estado. Es mas, nunca se abrió un padrón o registro de contribuyentes fonavistas. De tal forma qué la SUNAT no tiene el aporte individualizado de cada uno. ¿Acaso no era necesario tener un registro de contribuyente para aportar al FONAVI?

Y si el FONAVI era un tributo, ¿Por qué lo convierten en tributo recién en 1998 bajo la fachada de Impuesto Extraordinario a la Solidaridad?

La verdad de las cosas es que el FONAVI, nunca fue un tributo hasta 1998, sus aportantes en nada tienen la culpa que los gobiernos de turno hayan desvirtuado sus fines, pretendiendo desnaturalizarlo. Ellos merecen justicia. Sus reclamos son justos y debe devolvérseles lo aportado. Hasta antes de salir electo Alan García prometía su devolución. Quiso recoger los votos del gran sector disconforme que representan los fonavistas y sus familias. Y a pesar de ello hoy en día, dificulta la convocatoria a su referéndum.

La única solución viable para la estabilidad del país, es devolver lo que efectivamente se pagó. Como el FONAVI era un porcentaje del sueldo, no todos los aportantes pagaron lo mismo. Y de acuerdo a este criterio puede empezar a devolverse el dinero en plazos, recordemos además que existe un saldo de S/ 10000 millones con el cual el Estado puede afrontar su pago.

El dinero a pagar tendrá que salir del tesoro, y esto puede darse de distintas formas. Tendrán que reducirse ingresos a los ministerios y las entidades públicas, o tendrán que crear un impuesto para cubrir esto.

Referencias

- Asociación de Fonavistas del Perú

- Jurado Nacional de Elecciones

- Tribunal Constitucional

LAS VERTIENTES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO

Por: GALVANI CARDENAS CHOQUE

“Entre el pobre y el rico, entre el débil y el fuerte, la libertad oprime y la ley ordena”

Enrique Lacordaire, político, orador y religioso francés

El Derecho Tributario es la herramienta del Estado desde dos perspectivas, económica y financiera, la primera permite distribuir la riqueza obtenida y la segunda permite agenciarse de dichos fondos. Para lo cual recurrimos a deberes, como el de contribuir por parte de todos los ciudadanos para con el Estado, en base a la solidaridad y justicia social en pro de contribuir con el sostenimiento del gasto público.

Siendo estos deberes propios de los ciudadanos, tienen a su vez garantías y límites frente a la acción del Estado (Poder fiscal), los cuales están consagrados en principios constitucionales.

Entendemos al derecho tributario como el “conjunto de normas y principios constitucionales que delimitan el poder fiscal del Estado, distribuyen las facultades impositivas derivadas (…) entre los distintos organismos estatales, que forman parte de la estructura nacional o provincial y establecen los límites para el ejercicio de dicho poder, ya sea en forma directa o indirectamente por principios y garantías de derechos que la constitución protege cuando sean cercenados por el poder fiscal.”

Adentrando en la fuente constitucional encontramos principios rectores y garantistas, tales como el de Legalidad, Reserva de Ley, Igualdad, No confiscatoriedad, Generalidad, Capacidad Contributiva, Certeza, Progresividad, Publicidad, Seguridad, Transparencia Fiscal, Justicia y Economía de la Recaudación.

El Principio de Legalidad constituye la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas, que disciplinan su forma de ejercicio, cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes.

La reserva de ley, esta referida a la determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias.

La Igualdad, supone que sea interpretada de modo equivalente a todos aquellos que se encuentre en similar situación, sin que el aplicador de la norma pueda establecer discriminación alguna en razón de sujetos o circunstancias que no sean precisamente las fijadas en las normas.

El principio de no confiscatoriedad constituye un límite a la acción del Estado, al momento de gravar el ingreso de las personas, en base a la capacidad contributiva, teniendo en cuenta el derecho a la propiedad y desarrollo empresarial, fundamentándose en el principio de proporcionalidad al momento de cargar tributos, prohibiendo la excesiva imposición.

Principio de Generalidad, establece que todos los ciudadanos están obligados a apoyar con las cargas públicas, asimismo dicho apoyo debe ser en base a la capacidad contributiva (objetiva y subjetiva) de cada ciudadano. El Principio de capacidad contributiva, configura una garantía ante la potestad tributaria del Estado, no pudiendo gravar cuando un individuo no puede soportar tal carga, para lo cual diferenciamos capacidad contributiva de la capacidad económica, ésta última es la facultad para crear, generar y mantener la riqueza, sin embargo muchas veces se orienta sólo a cubrir los costos y gastos de mantener la fuente productora, por ejemplo el padre responsable que genera ingresos y mantiene una carga familiar frente al solterón que tiene ingresos similares, pero vive sin preocupaciones, aquí ambos tienen la misma capacidad económica pero no la misma capacidad contributiva (porque no podrían soportar igual carga impositiva), este principio tiene relación con el principio de igualdad (aplicando criterios de diferenciación ante situaciones desiguales), al orientarse a hacer un reparto equitativo de tributos, donde no se podrá gravar de modo abusivo, sino estableciendo un porcentaje en base a una adecuada proporción y razonabilidad al fijar la imposición tributaria.

Muchos de estos principios están expresamente señalados en la Constitución, como el principio de legalidad, reserva de ley, no confiscatoriedad, igualdad, y los demás se tienen implícitos, tales como el de generalidad, capacitad contributiva y el respeto a los derechos fundamentales.

Además podemos afirmar que la potestad tributaria tiene límites, fijados por la propia norma constitucional, como es la capacidad contributiva como límite mínimo a gravar con tributos, y punto máximo, el de no confiscatoriedad, al no gravar vulnerando el derecho a la propiedad. Asimismo la facultad del Estado al momento de regular debe guiarse en base al deber de buscar financiar el gasto público, conforme al principio de generalidad, al fijar tributos.

En este aspecto consideramos muy importante mantener una óptica circunstancial, es decir, se debe tener en cuenta la situación económica que se presente en determinado momento observando los principios garantistas a fin de no vulnerarlos.

Nuestra políticas fiscales están orientadas hacia dos puntos, buscar atraer inversiones y por otro lado al sostenimiento del gasto público, para lo cual se determina la base tributaria, siendo partícipe en esta tarea como interpreté y evaluador el Tribunal Constitucional, quien se viene manifestando sin modificar dichos principios, sino explicando el alcance y sobre todo orientando mejor la acción de los legisladores cuando en determinados casos no los observan plenamente, interpretando el alcance, aclarando el panorama y generando una vinculación.

Si bien el Estado ejerce su potestad tributaria a través del Ius Imperiun, debe mantener siempre presente la óptica de distribución equitativa de dichos recursos, tratando de mitigar la pobreza y procurando lograr verdaderamente una Justicia Social.

Bibliografía.

1. Diversos autores, Temas de Derecho Tributario y Derecho Público, Palestra Editores, 2006.

2. Rodolfo Vega Billar: Aspectos Fundamentales del Derecho Tributario, Gráfica Horizonte, 1999.

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