FUNDAMENTOS QUE EXPLICAN ...

La Primacia del Título frente al Asiento Registral, contribución que pone punto final a un debate innecesario.

Gunther Gonzales Barrón*

ANTECEDENTES

Desde que entró en vigencia el Código Civil de 1984 se discute la prelación que existe entre el asiento registral y el título material que le dio origen. Así puede verse, ya, en la exposición de motivos oficial de dicho cuerpo normativo que el problema se plantea en el caso de discrepancia entre el contenido del asiento frente al contenido del título, pues se debate cual de ellos debe tener preferencia .

Un sector de la doctrina sostiene que la protección que otorga el registro, específicamente en el ámbito del principio de fe pública (art. 2014 CC), debe circunscribirse a los datos consignados por el asiento, por lo cual la nulidad que aparece en el título material (negocio jurídico o contrato) no afecta al tercero, quien debe considerarse tutelado por su confianza exclusiva en el asiento. Se dice, por tanto, que en virtud de la seguridad jurídica el deber de verificación del tercero se reduce a comprobar la inscripción o asiento registral, pues demasiado costoso y complicado exigir una consulta del título .

Para efectos prácticos la adopción de una u otra tesis puede resumirse en el siguiente ejemplo: A es propietario de un inmueble en virtud de compra celebrada con X; en dicho título consta que A es casado, aun cuando el registrador por error hace constar que es soltero. Hasta aquí no hay duda que el propietario es A, de estado civil casado. Luego A vende el inmueble a B, y en este negocio A se declara como soltero aprovechando el error del registrador. En este contrato existe una patología derivada del poder de disposición insuficiente del vendedor. Posteriormente B vende el inmueble al tercero C que se fía exclusivamente en los asientos e inscribe su adquisición. Si optamos por la tesis que da valor absoluto a la inscripción, entonces C está protegido por la fe pública ya que la causal de nulidad no consta en los asientos del registro; en cambio, la postura contraria señala que el defecto del negocio aparece del propio registro (de los títulos inscritos), por lo que el tercero C no merece tutela. En buena cuenta, aquí se encuentra en contraposición la tesis del asiento registral frente a la del título material.

Desde siempre he sostenido la postura favorable al título material, y creo que ha llegado el momento de articular en un solo escrito los diversos fundamentos que amparan esta posición, con lo cual espero contribuir a que se ponga punto final a un debate que realmente es innecesario.

CRÍTICA FILOSÓFICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA

El título que contiene un acto o negocio de transmisión puede llegar al registro y ser inscrito. Esto da lugar a que un funcionario administrativo (registrador) extienda un asiento en el que hace un extracto de la situación jurídica producida. Ante ello, los autores que sostienen la primacía del asiento registral afirman que las discordancias que existan entre éste y el título, o las causas de nulidad que aparezcan solo en el título, devienen en irrelevantes para el tercero, por cuanto la inscripción es lo único que tiene eficacia jurídica. Es decir, la inscripción da lugar a una “nueva situación jurídica”, distinta al título y que puede vivir con independencia de este último.

El argumento es fácil de refutar si tenemos en cuenta que la publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, aunque se encuentren en distintos planos ; ya que el hecho jurídico es aquel evento que una vez acaecido en el mundo produce consecuencias jurídicas, y se encuentra en el ámbito del “ser” (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el ámbito del “conocer” (lo conozco o no). Por tanto, la publicidad por sí misma no es nada, ya que ésta simplemente existe para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lógica el hecho jurídico es obviamente el concepto-prius (primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En este orden de cosas la publicidad NO PUEDE EXISTIR SIN EL HECHO, ni puede ser diferente a él, ya que la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relación a un hecho preexistente, al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad NUNCA PUEDE REEMPLAZAR O SOBREPONERSE AL HECHO, pues ello implicaría el absurdo lógico consistente en admitir la publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué referirse. Así pues, un evento que sucede en la realidad (hecho) puede ser objeto de narración, como ocurre cuando lo relata un periódico (publicidad), pero jamás la narración (publicidad) podrá modificar o derogar el acaecimiento del evento (hecho), el cual existe por sí mismo, y se encuentra en el mundo del “ser”, de los hechos reales, de las situaciones concretas.

En tal sentido, resulta falso que la inscripción dé lugar a una “nueva situación jurídica”, lo cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad anónima decide otorgar un poder, este hecho jurídico es el mismo ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una “nueva situación jurídica”; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no se convierte en otro distinto . Es cierto que se pueden producir algunas consecuencias jurídicas especiales por causa de la inscripción, pero eso en ningún modo cambia la naturaleza jurídica del hecho, que sigue siendo exactamente el mismo (un poder). La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin éste no hay publicidad. Por tanto, la inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe.

CRÍTICA JURÍDICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA

Un sector de la doctrina española sostiene que el contenido del documento y el contenido de la inscripción son distintos, por lo cual se disocia el “título” (negocio documentado donde consta el acto o negocio”) con respecto al “asiento registral” (situación jurídica o derecho derivado del título). Por tanto, solo este último afecta a los terceros, con lo cual se logra privilegiar exclusivamente el asiento, y el título pierde relevancia .

¿Dónde nace esta idea referida a que una inscripción registral pueda gozar de autonomía con relación al título que es su causa-eficiente? Pues, esta idea se origina en el Derecho alemán, en donde la transferencia de propiedad opera a través del acuerdo abstracto y la consiguiente inscripción. El acuerdo abstracto es simplemente una declaración de voluntad común de transferir por una parte y adquirir por la otra; la misma que se halla completamente desligada del negocio causal que lo tenga por base (compraventa, donación, permuta, etc.). Si el negocio causal es nulo, la transferencia de propiedad o de cualquier otro derecho real sigue siendo válida, ya que el acuerdo abstracto se encuentra desligado de su causa. En todo caso, el perjudicado sólo tendrá derecho a una acción de repetición de carácter obligacional (deuda), pero el derecho real se mantendrá inconmovible: “Desde el punto de vista de la política jurídica, la actitud del C.c. (alemán) puede justificarse por el deseo de evitar que las eventuales dudas sobre la validez del negocio causal, eficaz sólo inter partes, pudiera dañar la claridad de la situación jurídica real” .

En este sentido, el negocio real abstracto sumado a la inscripción, produce como efecto la transferencia de la propiedad o de cualquier otro derecho real, quedando desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida jurídica independiente y, en consecuencia, dentro de los límites del sistema jurídico alemán, sí resulta admisible que el “asiento” (constatación de la transferencia de propiedad en vista a un negocio abstracto) se disocie del “título mediato” (negocio causal). Dentro del sistema alemán, el negocio causal (compraventa) vendría a ser el “título mediato”, completamente desligado del negocio abstracto de atribución que se publica a través del “asiento”: “La transmisión de la propiedad, tal como está moldeada por el ordenamiento jurídico como tipo de acto jurídico negocial, no puede, según nuestro Derecho, contener en sí misma su causa. No existe, según nuestro ordenamiento jurídico, un acto de transmisión de la propiedad por razón de compraventa o de donación, sino solamente el acto de transmisión de la propiedad ‘per se’, es decir, sin consideración a la causa por virtud de la cual se produce la transmisión de la propiedad. En la medida en que el ordenamiento jurídico abstrae de la causa el tipo de acto del negocio de atribución, se designa con razón al negocio, negocio abstracto” .

Por tal razón, el presupuesto necesario para la existencia de una inscripción desligada del título es el negocio real abstracto. Cuando no se presenta este presupuesto, resulta incoherente la pretensión de separar el “título” con respecto a la “inscripción o asiento”. Las grandes diferencias que existen entre el sistema alemán y el peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos los otros derechos europeos o latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro medio la teoría de la inscripción “sustantiva” . Sin embargo, bien vistas las cosas, NI SIQUIERA EN EL SISTEMA ALEMÁN se puede disociar el asiento registral con respecto al título que le da origen. En efecto, recuérdese que, incluso en este ámbito, la inscripción da publicidad de un título: el negocio real abstracto (“yo quiero transmitir y tú quieres adquirir”), el cual se encuentra desligado del negocio causal obligatorio (compraventa, permuta, donación). Es decir, el asiento registral no puede vivir solo, ni siquiera en Alemania, y por eso se ha creado el artificio técnico del negocio abstracto, cuya finalidad es que las vicisitudes o patologías del negocio causal (venta, permuta, etc.) no afecten la transferencia del derecho. Más o menos eso es lo que sucede con la tesis que desliga el título del asiento, por cuanto la nulidad que conste en el primero no se traslada a la inscripción. En suma, en el Derecho germánico existe una trilogía en el proceso de transmisión de derechos; primero, el negocio causal (compraventa, permuta, donación) que viene a ser el “título mediato” de la transmisión, pues constituye su base justificativa desde la perspectiva obligacional. En segundo lugar viene el negocio abstracto, basado en el anterior, por el cual se declara la voluntad de transmitir y que constituye el “título inmediato” de la transferencia. En tercer lugar tenemos la inscripción que da publicidad del negocio abstracto y cierra el proceso de transferencia. Nótese que el asiento registral contiene el título inmediato, esto es, el negocio abstracto; por lo que la inscripción siempre cumple la función publicitaria de un negocio o título transmisivo. El dato adicional es que esa inscripción sí aparece desligada del título mediato o negocio causal, pero siempre necesita del título inmediato.

En consecuencia, en el sistema alemán se ha tenido el cuidado de establecer siempre un negocio distinto (abstracto) que justifique la transmisión, y que es materia de la publicidad del registro. Por tanto, tampoco aquí se disocia el hecho (negocio abstracto) de la publicidad (registro), y a lo más, la separación se da entre otro negocio (causal) con el negocio de transmisión (abstracto). Ahora bien, en nuestro país NO EXISTE el negocio abstracto, por lo que éste no es objeto de publicidad; y si tampoco se da relevancia al negocio causal (título), entonces cabe preguntarse: ¿qué acto está contenido en nuestras inscripciones? Si el asiento no publica el negocio abstracto (que no existe), ni tampoco el negocio causal (por vivir el asiento desligado de éste, en teoría), entonces la conclusión sería que la inscripción en el Perú NO CONTIENE NINGÚN NEGOCIO. Es un absurdo pensar que pueda existir un derecho (real o de cualquier tipo) sin un título que lo haya originado. ¿O es que el registrador al extender el asiento, crea él el negocio? Cómo esta afirmación evidentemente no puede sostenerse, entonces resulta obvio que esa tesis queda refutada.

VALLET recuerda que no es lo mismo publicar unos derechos abstraídos de su título, que publicar esos mismos derechos con su título, unidos a él, reflejando su causa, sus fines y sus especiales estipulaciones. El Registro no se limita a decirnos que tal inmueble pertenece a una persona determinada, sino que nos informa que dicha titularidad se ha producido en virtud de tal o cuál negocio jurídico, y es precisamente ese negocio el que tiene acceso al Registro de la Propiedad. El eminente autor español pone como ejemplo la fiducia, en donde la efectividad real del acto traslativo contrasta con la obligación oculta impuesta al adquirente. No obstante ello, si la obligación se inserta en el acto, aquella se causaliza y evidentemente lo afecta. Por tanto, si se publica el negocio fiduciario, el incumplimiento de la obligación deberá generar la ineficacia de la transmisión al tercer sub-adquirente, ya sea por falta de legitimación del transferente (quien debió formalizar la transferencia sólo con el beneficiario de la fiducia), o simplemente por mala fe del tercero . De esta manera se aprecia claramente que el contenido complejo del negocio jurídico influye en la vida posterior del derecho transmitido (y publicado en el Registro). Lo mismo sucedería con la declaración judicial de nulidad de un contrato de compraventa, cuyo resultado es dejar sin efecto la transmisión de propiedad operada con el negocio, no siendo relevante que la causa de nulidad se produzca por vicios en una cláusula obligacional o en otra de carácter real.

En el mismo sentido se expresan LACRUZ y SANCHO, para quienes la inscripción no es un negocio jurídico, y solamente alberga al acto inscribible (título) que, en sentido filosófico, es la causa-eficiente de la inscripción . Con su natural riqueza de conceptos NUÑEZ LAGOS dice que: “El Registro de derechos, como si dijéramos en química el registro de cuerpos simples, es el resultado del aislamiento, independencia y abstracción de un elemento: el derecho subjetivo de naturaleza real. Sólo se ha producido en el BGB alemán … en una palabra, en España, como en las legislaciones latinas, el derecho real nace y vive mezclado o en dependencia de las obligaciones” .

Por tanto, el asiento no tiene vida propia porque está conectado causalmente con el título que le dio origen. En nuestro sistema causalista de atribuciones patrimoniales no cabe que el asiento registral publique algo distinto del título. Los sistemas abstractos, como el alemán, pueden justificar una solución legal de este tipo , pero no el nuestro que es causalista, y aún así debe recordarse que la inscripción germana siempre está conectada a un negocio (abstracto), esto es, a un título. De ello se deduce que no basta hacer una comparación normativa entre sistemas legales de distintos países, pues resulta necesario conocer los fundamentos de cada institución para evitar el error típico de acogerse a una doctrina extranjera con fundamentos jurídicos distintos e inaplicables. El transplante normativo no puede ser automático.

CRÍTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS ECONOMICISTAS A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL

El argumento filosófico y jurídico que se expone en los dos apartados anteriores, respecto a la naturaleza de la publicidad, son ya motivo suficiente para descartar la posición criticada. Sin embargo, los sostenedores de la vida propia del asiento registral no se quedaron con los brazos cruzados y acudieron a los consabidos argumentos económicos, como aquel referido a la necesidad de reducir los costos de transacción. En efecto, si el funcionamiento de una economía de mercado supone que debe incentivarse los intercambios a efectos que naturalmente los bienes pasen a manos de quien los valora en mayor medida, y de esa manera se logra que la riqueza se use en la forma más eficiente, con el consiguiente aumento de la utilidad general y del beneficio de la sociedad, entonces parece lógico deducir que debe facilitarse la realización de actos de intercambio voluntario, por lo cual se hace necesario “reducir los costos de transacción” .

Desde luego nadie está en contra de la simplificación, de la eliminación de formalismos innecesarios y de facilitar los intercambios dentro de un contexto de seguridad jurídica. Sin embargo, de allí no puede concluirse que la “reducción de los costos de transacción” se convierta en un principio general del derecho o de un canon cuasi-sagrado e inconmovible de justicia material . De ser así entonces todos los valores trascendentes sobre los que se asienta nuestra civilización deberían quedar en segundo plano frente a este criterio meramente formal y de dudosa justicia cuando se trata de relaciones entre poderosos y débiles. No puede admitirse que los valores y principios en que se asienta nuestra Constitución, tales como la dignidad del hombre, la igualdad, la libertad, etc., deban quedar sometidos a un criterio económico de tipo formal.

Tal vez podría bastar este análisis teórico para descartar la sobrevaloración que se pretende dar al criterio de reducción de costos. Sin embargo, también vamos a hacer un análisis práctico a la luz del conflicto de intereses que se pretende solucionar en virtud a las posturas de primacía del asiento o del título.

El principio de fe pública, regulado en el art. 2014 CC, busca responder a la siguiente pregunta: ¿qué pasa si en una cadena de transmisiones el acto previo es nulo? En efecto, la consecuencia natural de la invalidez negocial pasa por privar de efecto al negocio de transmisión, y si el bien es objeto de un nuevo acto de disposición a favor de tercero, entonces éste no adquiere nada por cuanto su enajenante actuaría a non domino . Si A vende a B y luego B vende a C, entonces la nulidad del primer negocio hace que B no sea propietario, por lo que el segundo negocio se trataría de una venta de bien ajeno que no produce el efecto de convertir en propietario a C. Sin embargo, el principio de fe pública, cuya motivación es dar seguridad jurídica con justicia en el ámbito de la circulación de bienes, se sustenta en la creencia honesta del tercero en el Registro, de tal suerte que C puede ser protegido frente a la nulidad del acto previo siempre que adquiera de quien aparece como tal en el registro; y además no haya causa de contradicción e inscribe su propio acto. Nótese que la fe pública es un mecanismo in extremis, por el cual el ordenamiento se encuentra en el conflicto ético de preferir el interés de un sujeto frente al otro (¿A ó C?), pues uno de los dos quedará despojado de su derecho. Aquí entra en controversia las razones del propietario originario, quien resulta afectado por una nulidad que muchas veces no provocó pues resulta la víctima de falsificaciones, fraudes, engaños, etc.; mientras que en el otro lado se encuentra las razones del tercero que adquiere confiado en el registro. Ambas posturas merecen protección jurídica, y el solo hecho de optar por una de ellas ya parece injusto. Ante tal perspectiva es necesario que el sujeto preferido se encuentre simplemente con las “manos limpias” (clean hands en inglés, o mani puliti en italiano) para merecer esta especial y extraordinaria tutela. Por tal motivo, no sería admisible que un tercero que ha incurrido en serias dudas o vaguedades en la adquisición, resulte siendo premiado por el ordenamiento en contra de un propietario afectado por la nulidad . Nótese que muchas veces los dos sujetos (propietario originario y tercero) son inocentes, pues actúan con desconocimiento del hecho motivador de la inexactitud, pero si el tercero pudo conocer esa situación con una simple consulta al título material de su transmitente, ¿cómo puede recibir protección? ¿en virtud de qué principio del derecho se puede dar primacía a la culpa frente a la no-culpa? La fe pública debe considerarse un mecanismo excepcional por cuanto deroga la realidad jurídica, es decir elimina el efecto de arrastre de la nulidad, e impone una ficción. Siendo ello así, solamente puede llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con la protección ha actuado en forma diligente y no tenía forma racional de conocer la causa de nulidad. Por tanto, estamos ante un concepto de moralidad social y jurídica que permite actuar la justicia en el caso concreto, y sin estrechos moldes dogmáticos.

La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad que llama la atención en cien años, que existe una evidente primacía del título material por sobre el asiento registral, ya que éste último se considera un simple “resumen” de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las múltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y cuya recopilación bien merecería una tesis, tenemos las signadas con los números: 2356-98-Lima (diario oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima (diario oficial: 01 de septiembre de 1999), 158-2000-San Martín (diario oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001-Lima (diario oficial: 01 de octubre de 2002) y 2580-2001-Lima (diario oficial: 02 de mayo de 2002). Por lo tanto, debe concluirse en que existe una consolidada corriente jurisprudencial que avala la posición aquí sostenida, por la cual los asientos registrales sólo se entienden en concordancia con el título del que proceden, y jamás priman sobre él.

Sin embargo, en forma reciente una Sala Civil de la Corte Suprema ha emitido una descuidada sentencia en la cual sostiene que la verificación de los títulos archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista información insuficiente, pues de otra manera se “eleva el costo de los actos jurídicos” . Sobre el particular nótese lo deleznable que significa PRIVARLE DE SU LEGÍTIMO DERECHO A UN PROPIETARIO por la simple circunstancia de que el tercero no quiso gastar CUATRO NUEVOS SOLES en la lectura de un título archivado. ¿Acaso eso es una elevación de los costos de transacción?, y si lo fuera ¿eso permite despojar a alguien? ¿se puede eliminar derechos a favor de un tercero que actúa con culpa? ¿desde cuándo la reducción de los costos de transacción es un principio general del derecho? No puede colocarse en un mismo nivel la pretendida reducción de costos con los principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre, su libertad, autonomía privada y tutela eficaz de los derechos adquiridos.

La fe pública representa una solución radical que otorga la condición de verdad a aquello que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se deja en cuestión los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana, que sustentan la decisión del ordenamiento para descalificar un determinado acto o negocio . Por tal razón, los sistemas jurídicos que acogen este principio registral lo hacen en forma mediatizada, con la imposición de distintos requisitos (buena fe, onerosidad, que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros casos simplemente no se le acoge por respeto a la realidad jurídica y a los valores que ella encarna. Por lo tanto, la afirmación referida a la hipotética primacía del asiento por “reducción de costos” no pasa de ser un teórico canto de sirena sin ningún sustento en los Principios Generales del Derecho.

Afortunadamente hace poco una Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha regresado a la buena doctrina mediante la emisión de una ejemplar sentencia en la que analiza con gran detalle y precisión los requisitos de aplicación del principio de fe pública. No es el caso hacer un análisis de toda la decisión, que por cierto es muy interesante, sino circunscribirse a la relevante definición que hace del asiento registral como simple resumen o extracto del título material, por lo que nunca puede tener independencia o sustantividad. De esta manera debe considerarse que la ejecutoria aislada que se citó antes ha quedado superada a través de una sentencia más reciente , máxime si prácticamente existe un criterio jurisprudencia reiterado en un siglo .

Para terminar este punto quiero señalar que no existe un solo autor norteamericano a quien se le pueda ocurrir que la redacción de un documento hecha por un funcionario administrativo pueda sobreponerse al título de adquisición o contrato de transferencia. En el Derecho de los Estados Unidos, que algunos ven como un ideal, sin embargo, nadie llega a esta atrevida conclusión. ¿Por qué la queremos imponer en nuestro país? Sin dudas el tercermundismo no solo se origina por la pretensión de copia de modelos jurídicos, sino fundamentalmente por querer extremar la copia hasta el punto que la sucursal pretende ser todavía más radical que la casa matriz. Eso no solo ocurre por cierto en el ámbito del Law & Economics, sino también en el Constitucionalismo sacrosanto. Por tanto, si queremos copiar, pues por lo menos copiemos bien.

CRÍTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS DE UTILIDAD PRÁCTICA A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL

También se exponen argumentos de utilidad práctica a efectos a dar primacía al asiento registral. En tal sentido se dice: “Las partes, y para ser mas preciso, el Notario, son responsables por los títulos que ingresan al registro. Cuando el título accede al registro la responsabilidad se traslada al registrador, quien debe calificarlo y, de encontrarlo conforme, proceder a la inscripción. Cualquier error en la inscripción, por tanto, debe ser responsabilidad del registrador (o del registro). Exigirle a los interesados que revisen los títulos archivados equivale casi a que las partes realicen la función calificadora del registrador. Esto es inadmisible” . Lo mismo puede decirse respecto a otros argumentos análogos, tales como la “seguridad jurídica del adquirente” o “la mayor rapidez en la circulación de los bienes”, etc.

Lamentablemente los argumentos de índole utilitaria, en forma análoga a los economicistas, no pueden prevalecer por sobre los valores fundantes del ordenamiento y los principios generales. En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuación errada o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de MODIFICAR O DEROGAR EL ACTO O NEGOCIO CELEBRADO POR LOS PARTICULARES, por el simple hecho que existe discordancia entre el título y el asiento. Un sistema así implica dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decretó de esa manera a través de un funcionario. Con ello solo se logra un ordenamiento formalístico irracional, y que está incluso en contradicción con los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la arbitrariedad del Estado prevalece sobre los actos lícitos de los particulares. En efecto, aquí se prefiere la publicidad vacía, sin necesidad del hecho jurídico al cual debe necesariamente referirse.

Para refutar esta tesis, además, debemos recordar que la labor de redacción de un funcionario referido a los datos del negocio jurídico nunca puede tener como efecto CAMBIAR EL PROPIO NEGOCIO. Cuando una persona adquiere un derecho lo hace en virtud de una compraventa, permuta o donación, es decir, de un negocio atributivo reconocido por la ley, y jamás en mérito a la simple redacción de un documento administrativo realizado por funcionario. ¿Cuál sería el modo de adquisición en tal hipótesis? ¿Quiénes serían las partes en ese acto adquisitivo, el registrador acaso? ¿Es a título oneroso o gratuito? Todas estas preguntas surgen ante una tesis que no puede sostenerse, pues en sí llevaría a que los modos de adquisición de la propiedad, regulados por el Código Civil, deban incluir una hipótesis como la siguiente: “la decisión del registrador que conste en un asiento”. En ningún sistema del mundo se admite que la inscripción reemplace el hecho adquisitivo; en el mejor de los casos se convierte en la fase final del proceso de transmisión, pero jamás se puede prescindir del hecho jurídico atributivo, pues en caso contrario estaríamos ante una publicidad cuyo objeto es ella misma, ya que el hecho publicado no interesa.

SOBRE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS

Es cierto que el nuevo Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP) pretendió darle relativa autonomía al asiento registral , separando éste del título que le dio origen. Si bien esa puede haber sido la intención de los autores de la norma, sin embargo, debe considerarse que un Reglamento no puede modificar el sistema causal adoptado por las disposiciones sustantivas del Código Civil. Por tal razón, son de rechazar las opiniones que pretenden dar valor sustantivo autónomo al asiento registral . Por su parte, el Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) también intentó precisar que las causales de inexactitud o invalidez deben constar solo en los asientos registrales, con lo cual se pretende dar privilegio a la inscripción por sobre el título. Empero, todas estas reformas deben considerarse fallidas por cuanto unos modestos reglamentos de inscripciones o de procedimiento no pueden alterar el régimen sustancial de conformación del negocio jurídico, causas de adquisición de los derechos, nulidades de los negocios y sus efectos; ni tampoco pueden introducir un cambio radical como sería admitir el negocio abstracto de cuño germánico, en contra de todas las normas y principios por ahora sólidamente implantados en el Código Civil.

Por lo demás, de la lectura integral de esos mismos reglamentos se advierte que no es posible darle vida independiente a una inscripción (publicidad) con respecto al acto del que trae causa (hecho jurídico). Así, por ejemplo, se regula los actos inscribibles (causales) en el art. 3 RRS; además, en la inscripción debe constar el título (acto causal) que es objeto de la publicidad (art. 13-d RRS), y lo mismo ocurre en el RGRP en donde las rectificaciones se hacen en virtud del acto causal, y la nulidad de éste determina la cancelación de la inscripción; además, la inexistencia del acto implica que se pueda cancelar administrativamente la inscripción, etc. Por tanto, de las mismas normas se infiere que existe una necesaria vinculación entre el acto y el asiento, y ello se debe a que la publicidad siempre se refiere a un hecho jurídico.

¿QUÉ ES EL ASIENTO REGISTRAL?

Se dice que el sistema peruano de inscripción es uno propiamente de “extracción”, es decir, el registrador estaría en la obligación de extraer del título únicamente el derecho relevante para terceros, y ese derecho es el que se publica en el asiento. En tal sentido, se afirma que si el Registro ha realizado una labor compleja de extracción, entonces no es lógico que el tercero tenga que remitirse nuevamente al título archivado . En realidad, DICHA AFIRMACIÓN NO PUEDE SOSTENERSE ya que la publicidad no existe por sí misma, es decir, sin que haya un objeto real al cual se refiera. Nuevamente reiteramos que existen dos planos distintos: uno, la publicidad, que necesita imperativamente del hecho porque éste es su objeto; y otra es el hecho, que vive por sí solo, sea con publicidad o sin ella, y que por obvias cuestiones lógicas constituye el concepto-prius.

Si existiese un sistema de extracción con efectos sustantivos, esto es que la inscripción, sin el título, bastara para sustentar una adquisición, entonces ello habría de estar señalado en normas legales expresas que reconozcan ese inédito sistema de atribuciones patrimoniales; y para dicho fin no basta la descuidada redacción de un reglamento, sino de todo un conjunto de instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripción deroga el título, y lo único que importa es aquella, entonces debería haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento previo de la redacción del asiento a efectos de que pueda impugnarla. La razón es obvia: si un funcionario público, por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de abrogar un negocio jurídico adquisitivo por el solo hecho de redactar una inscripción, ¿qué remedios da el ordenamiento para impugnar esa decisión? Obligatoriamente debería otorgarse la posibilidad de “apelar de la inscripción” con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Constitución, o cualquier otro derecho sustentado en la autonomía privada. Demás está decir que nada de esto existe, por cuanto la inscripción no es más que un resumen del título, un mero extracto formal con fines simplificadores, y que no encuentra regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales. Por tanto, si se quiere sostener que la “extracción” produce ese radical efecto adquisitivo (que no existe en el Derecho comparado), entonces primero hay que probar que ese sistema realmente existe; y como no es posible probarlo a falta de normas y antecedentes, entonces todo el argumento se cae por sí mismo.

En tal sentido, la técnica de extraer un resumen del título, o de trascribirlo, son simples elementos facilitadores de la publicidad formal desde distintas perspectivas. Con la extracción se le da al público una visión resumida y rápida de la situación jurídica, sin perjuicio que ésta se produzca realmente en virtud de los negocios atributivos; con la trascripción, en cambio, se da al público un contenido completo de la información sin seleccionario. Optar por uno u otro es una simple cuestión de organización de la oficina registral, pero de allí no se puede avanzar hasta el punto de crear efectos mágicos o taumatúrgicos a la inscripción, y que llegan al punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurídico adquisitivo. Algo más: los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye disponer de sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendría la potestad, a través de un error suyo o de una mala interpretación, de CAMBIAR EL CONTRATO O MODIFICAR UNA ADQUISICIÓN O VARIAR EL CONTENIDO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripción. Ese sistema no existe, ni puede existir, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares, y contraviene la misma función del Estado. En suma, la labor del registrador de “extraer” (o resumir) del hecho jurídico las circunstancias relevantes a través de una inscripción, no significa en lo absoluto que “lo relevante” sea la única realidad, incluso con derogación del hecho jurídico adquisitivo. Un sistema de ese tipo, arbitrario hasta el extremo por cuanto las relaciones de los privados quedarían a merced de un Estado todopoderoso, NO EXISTE EN EL DERECHO COMPARADO.

Por otro lado, también podemos esbozar razones de orden práctico para cerrar los argumentos a favor de nuestra postura. El primero consiste en reconocer que el registrador no puede gozar de tanto poder que le permita decretar con su sola inscripción la adquisición de los derechos, aun cuando el hecho materia de la publicidad exprese una cosa distinta. En otras palabras, resulta inaceptable dotar a un funcionario público de la potestad de derogar negocios jurídicos entre particulares, por el simple hecho de haber realizado una inscripción errónea. Un sistema así repugna a los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, y no puede ser admitido ni siquiera en vía especulativa.

Una segunda razón de orden práctico: si el asiento registral contiene toda la información relevante, entonces cabe preguntarse ¿para qué se archiva el título si no cumple ninguna función de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura señalando que la publicidad sustantiva no tiene relación con la publicidad formal, y la realidad es que sí la tiene, ya que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la información sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal); de lo contrario estaríamos ante una ficción intolerable. Por lo demás, la mejor doctrina señala que uno de los tres principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la conclusión puede perfectamente generalizarse) es el de RELACIÓN ENTRE OPONIBILIDAD Y COGNOSCIBILIDAD: “la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a través de la consulta del instrumento publicitario, o sea del registro” .

Por tal razón, en el sistema peruano, y creo firmemente que en todos los otros, el asiento registral constituye un simple extracto formal del título . Es decir, cuando el Registrador considera que un título es idóneo para acceder a la publicidad registral, procede a extender un resumen del acto o contrato en la hoja registral. Pero ese resumen se efectúa de manera exclusivamente formal, sin darle eficacia sustantiva o material al contenido del asiento, ya que no existe separación entre ambos. En realidad, lo que se busca es facilitarle las cosas al público usuario mediante la extensión de asientos con información extractada que permita una más rápida comprensión de la hoja registral; pero ese resumen de información tiene carácter formal por cuanto no deroga o abroga la única realidad jurídica contenida en el título material. En buena cuenta, se trata solamente de una medida de publicidad formal que permite simplificar el acceso al público usuario de la información contenida en el Registro, pero nada más.

CONCLUSIONES

Las transmisiones o adquisiciones de derechos se realizan en virtud de hechos jurídicos reconocidos por la ley, entre otros, por los actos o negocios jurídicos de disposición. La inscripción del título de atribución no cambia o muta su propia naturaleza, pues el Registro tiene como función dar publicidad de determinados hechos jurídicos, pero sin inventarlos o desnaturalizarlos. La publicidad, por tanto, no puede existir sin el hecho publicado, de lo cual se deduce la natural primacía (concepto prius) del título por sobre la inscripción.

Dentro de este contexto el asiento registral no pasa de ser un resumen formal del título, sin sustantividad propia, lo cual significa para efectos prácticos que el tercero debe verificar el título material a fin de descartar la existencia de alguna causal notoria de nulidad o ineficacia, y a fin de lograr la protección de la fe pública registral contenida en el art. 2014 CC.

El principio de fe pública trata de resolver un drama humano consistente en la disputa de dos sujetos por la pertenencia de un bien. Aquí siempre existirá un perjudicado, ya sea el titular originario o el tercer adquirente. En determinadas circunstancias se opta por este último, pero ello exige imponerle que actúe con las manos limpias, lo que aplicado al presente caso implica la verificación del título. En caso contrario, no existe razón moral o jurídica que haga prevalecer su posición por sobre la del propietario afectado por la nulidad.

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* Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI.

COMPROMISO ACADÉMICO

I CONVOCATORIA 2010 PARA NUEVOS INTEGRANTES IURIS

UN CAMINO QUE COMIENZA...

Derechos culturales, pueblos indígenas y los potenciales aportes del sistema interamericano de protección de los derechos humanos

Elizabeth Salmón*

Mariana Chacón**

Los derechos culturales suelen calificarse como “categoría subdesarrollada” de derechos humanos. Esto sugiere que, en comparación con otros derechos humanos –civiles, políticos, económicos y sociales– son los menos desarrollados en relación a su alcance, contenido jurídico y posibilidad de hacerlos respetar , pese a que la lista existente de derechos culturales es relativamente exhaustiva. Incluso, se acostumbra utilizar la expresión “derechos económicos, sociales y culturales” como un todo indivisible, cuando, en realidad, los derechos culturales reciben mucha menos atención que los dos primeros.

Esto puede observarse no sólo en la doctrina sino en la práctica estatal. Resulta difícil encontrar una constitución nacional que, al enumerar los derechos económicos y sociales, contenga un capítulo que trate exclusivamente de los derechos culturales. Es posible identificar que, en general, las constituciones se limitan a mencionar el derecho a la educación.

Existen algunas razones para la reserva demostrada por la doctrina y la práctica estatal en relación con los derechos culturales: están dispersos en un gran número de instrumentos, tanto universales como regionales, aprobados por las Naciones Unidas y por los organismos especializados; por otro lado, la carencia de un tratado general de codificación o declaración da lugar a diversas maneras de articulación y agrupación de dichos derechos.

Esta falta de claridad se hace evidente cuando los derechos culturales se presentan como un solo derecho, a saber, el derecho a la cultura o el derecho a participar en la vida cultural , mientras que también pueden ser enumerados de un modo más detallado y divididos en nueve grupos: derecho al patrimonio, la enseñanza, la escolaridad, la enseñanza superior, la identidad, el idioma, la cultura, los medios de difusión y el deporte.

En las siguientes líneas se presentan algunos conceptos y análisis que pretenden contribuir a precisar algunas ideas esenciales del tema y su inserción, aún incipiente, en el sistema interamericano de derechos humanos.

1. ¿LA CULTURA NO CUESTA?

No identificamos en el estadío actual del Derecho internacional un concepto unívoco de cultura, sino que por el contrario estamos frente a un concepto multidimensional que ha recibido consagración normativa en sus diferentes facetas :

(1) “Cultura” en el sentido clásico –y elitista– de la palabra, que significa el canon tradicional de arte, literatura música, teatro, arquitectura, etc.

Es esta acepción del derecho a la cultura la que recoge el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) en las Directrices Revisadas sobre la Forma y Contenido de los Informes a ser sometidos por los Estados Partes bajo los artículos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Ellas exigen, en el contexto del artículo 15 del PIDESC , que los Estados provean información sobre las medidas tomadas “para promover la participación popular en la cultura” a través de “centros culturales, museos, bibliotecas, teatros [y] cines” , lo cual corresponde al enfoque que los redactores del Pacto otorgaban al término “cultura”. Además, la participación popular en la vida cultural incluye tanto el derecho a disfrutar los trabajos y valores culturales, literarios y artísticos, sino también a crear dichos trabajos y valores.

(2) “Cultura” en un sentido más pluralista, que comprende todos los productos y manifestaciones de motivación creativa y expresiva. Esta definición incluye no sólo la “alta” cultura, sino incluso un fenómeno como televisión comercial o radio, la prensa popular, música popular y contemporánea, manualidades.

La idea primigenia detrás de la primera concepción de cultura fue su “democratización”, es decir, la superación de la especie de canon predeterminado de “grandes” trabajos que habían sido reservados previamente sólo para una elite afortunada. Algo no contemplado por los redactores del PIDESC, sin embargo, fue la “popularización” de la cultura; es decir, el derecho de todas las personas de disfrutar de actividades culturales y formas de expresión que ellos mismos habían considerado valiosas.

En ese sentido, desde 1968, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) identificó la “progresiva declinación para definir “cultura” en términos elitistas [y] un nuevo reconocimiento a la diversidad de los valores culturales, creaciones y formas, incluso dentro del mismo Estado”. La adopción por parte de la UNESCO de una definición más inclusiva e igualitaria de “cultura” fue formalizada cuando su Conferencia General declaró, en la Recomendación sobre Participación en la Vida Cultural de 1976, que la cultura no es meramente una acumulación de trabajo y conocimiento producido, recolectado y conservado por la elite para colocarlo al alcance de todos. Por el contrario, que el concepto de cultura se ha ampliado e incluye todas las formas de creatividad y expresión de los grupos e individuos.

Esta concepción de la vida cultural no se encuentra restringida a los productos de la creatividad humana, sino que incluye otras formas de auto expresión y expresión social, tales como los deportes, juegos y entretenimiento en general.

De acuerdo con esta nueva tendencia, el CDESC ha adoptado la acepción menos restrictiva de la definición de vida cultural promovida por la UNESCO. Esto se evidencia en las Directrices Revisadas difundidas por dicho Comité, que describen el derecho incluido en la provisión como “el derecho de todos de participar en la vida cultural que ella o él considere pertinente, y manifestar su propia cultura”.

Finalmente, esta acepción se encuentra también recogida, en el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, concretamente por el Protocolo de San Salvador, el cual en su artículo 14.1, señala que “[l]os Estados partes en el (…) Protocolo reconocen el derecho de toda persona a (…) participar en la vida cultura y artística de la comunidad; gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; y, beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”.

(3) “Cultura” en el sentido antropológico, que no simplemente significa los productos de la creatividad o la expresión, sino las características comunes que subyacen a una sociedad específica –su “forma de vida”– y de la que emanan las dos manifestaciones anteriores.

De acuerdo con las dos definiciones previas de cultura, la concepción de “vida cultural” es un producto externo y observable de la sociedad. Por el contrario, una definición antropológica ve la cultura como el marco interno de referencia de una sociedad, la “forma de vida” de la cual emanan las dos concepciones previas. Ello quiere decir que se trata de “una visión del mundo que representa la totalidad del encuentro entre las personas y las fuerzas externas que afectan su vida y la de su comunidad“ . Esto se ha traducido en una preocupación por parte del Comité por el derecho de las minorías lingüísticas, étnicas y religiosas dentro de los Estados, así como por el derecho a practicar y desarrollar su identidad cultural distintiva.

Es necesario resaltar que esta visión de “cultura” genera una pregunta teórica importante. ¿Se trata de un derecho individual, un derecho colectivo o de ambos? De acuerdo a su origen, el artículo 15 del PIDESC presenta un derecho individual. El Comité se asegura que cada ciudadano tenga derecho y esté apto para participar en actividades culturales. Sin embargo, cuando exige a los Estados que preserven las “formas de vida”, ya sea de mayorías o minorías, parece aproximarse a un derecho colectivo o de grupo.

En opinión de O’KEEFE , no existe razón jurídica por la que el derecho contenido en el artículo 15 no pueda ser caracterizado tanto como un derecho individual como un derecho de grupo, dependiendo del contexto en que es ejercido. Ello porque, hasta el momento, el CDESC no se encuentra facultado para recibir comunicaciones individuales y porque el Protocolo Facultativo del PIDESC de acuerdo a su texto actual, prevé la posibilidad de recibir comunicaciones tanto individuales como grupales. Sin embargo, esta afirmación no sería igualmente válida en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, en el cual las comunicaciones son únicamente individuales.

No obstante, y a pesar de las eventuales dificultades institucionales que esta opción conlleva, creemos que los denominados derechos de las minorías y los pueblos indígenas se ven fortalecidos con una concepción más amplia de cultura que respete todas las manifestaciones de la vida humana de manera individual y colectiva

2. LA DIVERSIDAD CULTURAL ES PARTE DE NUESTRO PATRIMONIO COMO HUMANIDAD

La percepción estatal ha sido más bien reticente a desarrollar y hacer efectivos los derechos culturales en el entendido de que un fortalecimiento de las diferentes identidades culturales que conforman un Estado podría fomentar tendencias a la secesión haciendo peligrar la unidad nacional. Por ello, hubo oposición a que se introdujera los derechos culturales en la Carta de las Naciones Unidas; tampoco los derechos culturales de las personas pertenecientes a minorías se mencionan en la Declaración Universal de Derechos Humanos sino que sólo se reconocieron en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Durante la Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales (México D.F., 1982) , los delegados hicieron hincapié en la conciencia creciente de la identidad cultural, del pluralismo que de ella se desprende, del derecho a ser diferente y del respeto mutuo de una cultura por otra, incluidas las de las minorías. La experiencia demuestra que más bien ello garantiza paz y estabilidad y no, como temen los Estados, la secesión y la erosión de la soberanía nacional.

3. LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y NATIVAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS:UN LARGO CAMINO QUE COMIENZA A SER RECORRIDO.

Habitan actualmente en el mundo entre 300 y 350 millones de personas indígenas, las que llegan a constituir el 6% de la población mundial. De dicho porcentaje, cerca al 37% reside en América Latina, y el Perú es el segundo estado con mayor población indígena de la región.

Hasta la fecha, los derechos de las personas y de los pueblos indígenas no han tenido una regulación específica en los instrumentos básicos que rigen el sistema interamericano de derechos humanos. Ni la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos así como sus Protocolos Adicionales y demás tratados interamericanos sobre derechos humanos, contienen disposiciones que desarrollen de forma específica los derechos de los pueblos indígenas.

Lo único que existe en la actualidad es un Proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, que fue aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, "la Comisión Interamericana" o "la Comisión") de 27 de febrero de 1997 y sometido a la consideración de la Asamblea General de la OEA, donde permanece en evaluación hasta la fecha.

Lo interesante es que esta orfandad normativa no ha limitado la acción de algunos órganos que han ido generando una serie de pronunciamientos que van construyendo los pilares esenciales de su protección jurídica. Creemos que éste es un aporte fundamental que no sólo compensa, de manera ciertamente inicial, la falta de tratamiento normativo y abre puertas a futuros desarrollos que, como en otros supuestos, no tendrán más que plasmar los avances institucionales del sistema.

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Comisión ha recibido y procesado una gran cantidad de peticiones sobre situaciones que afligen a personas y comunidades indígenas, aplicando fundamentalmente los preceptos de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre de 1948, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.

No obstante, la Comisión ha debido seguir lo hecho en el sistema universal de protección de derechos humanos, cuando se aproxima a la materia a partir de otros derechos, tales como la prohibición de la discriminación. Sin embargo, este enfoque resultó muy tenue, pues la prohibición de discriminación sólo aparece en la Declaración y en la Convención Americana en el ámbito del derecho a la igualdad, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, idioma, religión, condición social, etc.

El tratamiento tradicional de sus derechos como minorías, incluso por la vía de la prohibición de discriminaciones, no es suficiente, pues desconoce la naturaleza y complejidad de los pueblos indígenas, los cuales poseen derechos de naturaleza individual y colectiva vinculados estrechamente. Los pueblos indígenas se encuentran conformados por una historia, cultura, lenguas, diversidades étnicas, cultos o religiones, técnicas ancestrales, tradiciones artísticas, instituciones propias, regímenes jurídicos y de administración de justicia, territorios y hábitat. Todos estos elementos no pueden ser tutelados perennemente por derechos que no plasman la verdadera naturaleza y necesidades de las minorías indígenas.

En respuesta a esas peticiones, la Comisión ha emitido resoluciones, informes y recomendaciones a los Estados, así como solicitado a los Estados medidas urgentes para hacer respetar los derechos que los instrumentos interamericanos sobre derechos humanos reconocen y que se han obligado a respetar y garantizar a todos sus habitantes.

Dichas peticiones, en los casos en que las víctimas son indígenas y comunidades indígenas, están referidas en particular al derecho a la vida, a la libertad, a la integridad personal, a la propiedad, a la dignidad, al debido proceso y las garantías judiciales; pero, además, tienen implicancias para su funcionamiento y derechos colectivos como comunidades, sociedades y culturas con vida y valores propios dentro de cada Estado.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CORTE IDH O CORTE)

La Corte ejerce funciones jurisdiccionales obligatorias al interpretar y aplicar las disposiciones de la Convención en los casos individuales que le presenten la Comisión o los Estados, cuando éstos han reconocido la competencia de la Corte para hacerlo. La Comisión ha presentado a la Corte varios casos respecto a violaciones de derechos de individuos y comunidades indígenas. Adicionalmente, la Corte IDH tiene una función consultiva de interpretación de las normas sobre derechos humanos en vigor en el continente americano y las opiniones consultivas de la Corte constituyen interpretación legítima de dichas normas. Por ello, la labor que ha realizado en relación con los derechos de las minorías indígenas es de suma trascendencia.

A nivel de este órgano, uno de los pronunciamientos más conocidos sobre derechos de los pueblos indígenas es el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. En su sentencia de fondo, de fecha 31 de agosto de 2001, la Corte Interamericana reconoció la dimensión cultural del derecho de propiedad sobre la tierra, así como la vinculación vital que existe entre las poblaciones indígenas y los territorios que ocupan. En el párrafo Nº 149 de la sentencia de fondo se detalla lo siguiente:

"(...) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. (...) Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras" .

Adicionalmente, el voto razonado del juez Sergio García Ramírez precisa que:

"La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contribuye al reconocimiento de unas relaciones jurídicas específicas, que concurren a integrar el estatuto característico de una buena parte de los habitantes de América, cada vez mejor comprendido y reconocido por las legislaciones nacionales y los instrumentos internacionales. El tema de esta Sentencia, y por ende ella misma, se sitúa en un punto de convergencia entre derechos civiles y derechos económicos, sociales y culturales; dicho de otra manera: se halla en el punto al que concurren el Derecho civil y el Derecho social. La Convención Americana, aplicada en los términos de la interpretación que ella misma autoriza, y que además figura en las reglas de la materia conforme al Derecho de los Tratados, debe significar y en efecto significa un sistema normativo de protección segura para los indígenas de nuestro Continente, no menos que para los otros pobladores de los países americanos a los que llega el sistema tutelar de la Convención Americana." .

Por otro lado, encontramos el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay, de 17 de junio de 2005 , que recoge una denuncia por la omisión estatal de reconocer la propiedad sobre territorio ancestral a comunidades indígenas. Resultan extremadamente relevantes las consideraciones de la Corte en torno al derecho de la comunidad de ejercer sus costumbres culturales.

135. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.

Asimismo, relacionó esta forma de vida particular con la especial relación que la comunidad tenía con sus tierras o territorios:

136. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”

Además, la Corte incluso relacionó la garantía de los derechos culturales de la comunidad con su reconocimiento como persona jurídica, distinta a las personas que la conforman:

68. La Corte considera que el otorgamiento de personería jurídica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indígenas, que los vienen ejerciendo históricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurídicas. Sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, y los derechos que ello apareja, como la designación de sus propios líderes y el derecho a reclamar sus tierras tradicionales, son reconocidos no a la persona jurídica que debe inscribirse para cumplir con un formalismo legal, sino a la comunidad en sí misma que la propia Constitución paraguaya reconoce como preexistente al Estado.

Finalmente, en el Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay , la Corte detalla la especial consideración debida a las distintas “formas de vida” y de “ver el mundo”, al dotar de un contenido especial al derecho a la propiedad recogido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

120. Asimismo, este Tribunal considera que los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta “no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad” . Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas.

De esta forma, no sólo se reconoce los derechos culturales de las comunidades indígenas dentro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, pese a no contar con una declaración específica de la materia, sino que la especial consideración de la cultura como “forma de vida” ha dotado de un contenido distinto –más amplio –a los derechos ya incluidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

RELATORÍA SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS ÍNDIGENAS (RELATORÍA)

La Comisión creó la Relatoría con el objeto de impulsar, sistematizar, reforzar y consolidar la acción que aquélla venía desarrollando en la materia. En este sentido, ésta se ha ocupado de lograr un mayor conocimiento del sistema interamericano de protección de los derechos humanos en general, y de la Comisión y la Corte IDH en particular, facilitando el acceso de los pueblos indígenas al sistema.

Ello ha contribuido, parcialmente, a que durante los últimos años, la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos haya conocido casos y logrado importantes avances en el área de los derechos de los pueblos indígenas. Ello tanto a nivel de la CIDH, reflejado en los procesos de soluciones amistosas, decisiones en casos individuales y medidas cautelares, como en las resoluciones y sentencias de la Corte IDH. En el marco de su labor, ha realizado una serie de visitas a comunidades indígenas, efectuado reuniones y establecido relaciones de colaboración con organismos (gubernamentales y no gubernamentales) encargados de velar por los derechos de los pueblos indígenas y ha participado en seminarios sobre el Sistema Interamericano y los Derechos de los Pueblos Indígenas, en diversos Estados Miembros de la OEA.

Dentro de las principales labores de la Relatoría se encuentra la de prestar colaboración permanente al Grupo de Trabajo del Consejo Permanente de la OEA encargado de elaborar el “Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”.

Actualmente, la Relatoría se encuentra preparando un estudio temático sobre el alcance del derecho a la consulta y su vinculación con el derecho sobre la tierra, el territorio y el acceso a los recursos naturales.

COMENTARIO FINAL:

Los derechos culturales no ocupan un lugar preponderante ni en el desarrollo teórico ni práctico de los derechos humanos. Desde la compresión misma de “cultura” como paso previo para identificar los derechos de aquellos que desean hacer ejercicio de sus “derechos culturales” o su “derecho a la cultura” hasta manifestaciones concretas de su ejercicio.

No obstante, la evolución es positiva desde que la idea ha pasado de una rígida y elitista, contenido en el PIDESC, a una un tanto más inclusiva, contemplada por la UNESCO a, finalmente, la acepción antropológica e inclusiva fruto de una labor de interpretación amplia del derecho, que ha permitido empoderar a las minorías lingüísticas, culturales y religiosas.

Ello se ha logrado, en gran medida, debido a la labor de los órganos que componen el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En efecto, si bien no existe un instrumento normativo que aborde directamente los derechos de los pueblos indígenas como tales, tanto la Comisión Interamericana, como la Corte IDH, han utilizado los instrumentos ya existentes – la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos–, para proteger los derechos de los pueblos indígenas de manera indirecta.

Se trata por tanto de una tarea pendiente que no admite demoras desde que nuestra región tiene en los pueblos indígenas un pilar esencial de nuestra identidad histórica.

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* Profesora Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Directora Académica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos (IDEHPUCP) y Coordinadora de la Maestría en Derechos Humanos de la misma universidad.

** Asistente Académica de la Maestría en Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.