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lunes, 25 de agosto de 2008

Coyuntural


Problemática de la Fecundación In Vitro

Actualmente los problemas de infertilidad han sido resueltos en forma exitosa por medio de la técnica de fecundación In Vitro (FIV), aunque a un elevado costo, como es el de considerar al hijo un mero producto y no una persona, tomándose a este individuo como objeto de experimentación y manipulación únicamente instrumental.

Admitir en nuestra la legislación la fecundación extracorpórea implica autorizar no sólo que las personas concebidas por este procedimiento sean objeto de manipulación, sino también que se produzcan abortos no directamente deseados pero sí previsibles, siendo por tanto ilícitos e inmorales.

La técnica de eficiencia
El objetivo de la técnica exige para su “eficacia” que se conciban, por ejemplo 3 embriones, entendiéndose que no se recurre a ella pensando tener un embarazo múltiple, sino que se espera que dos de los embriones mueran antes del nacimiento. Estamos por tanto ante un procedimiento que prevé que el 66.6% fenezca en forma “espontánea” y sólo el 33.3% pueda llegar a nacer, dependiendo de la política aplicada por la clínica de FIV, la cantidad de óvulos fecundados a implantarse.

No comprende al aborto espontáneo, los provocados por la FIV siendo éstos injustificables, ya que no son queridos como fin, pero sí como medio: el utilizar un número mayor de embriones, sabiendo con certeza que algunos de ellos morirán. Incluso si fuera implantado un sólo embrión, estaríamos ante una técnica médica que presenta riesgos muy grandes y amenaza de muerte la vida del posible neonato, con la excusa de satisfacer el deseo de ser padres, que no justifica el poner en peligro la vida de un tercero.

¿Exitoso?
Como promedio, cerca del 35% de las mujeres que recurren a este tratamiento para mejorar su fertilidad serán capaces de quedar embarazadas, mientras que un 29% de ellas podrán dar a luz bebés saludables.
Sus probabilidades de éxito variarán de acuerdo a su edad. Una mujer joven de menos de 30 años, tendrá más del 50 % de probabilidades de quedar embarazada; mientras que otra de 40 años sólo tendrá cerca del 20% de posibilidades de concebir.

¿Cómo se regula?
En la Ley General de Salud se establece que “toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida”. El Art. Séptimo de la misma ley determina que se prohíbe la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. Asimismo, se precisa que las técnicas de reproducción asistida deben contar con el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Conforme a la normativa existente y la que se proyecta respecto a las investigaciones genéticas en embriones, según los datos recabados, se puede observar la existencia de países permisivos fundamentados en que el estatuto moral del embrión es menor al del ser humano nacido, como también en que la prohibición limitaría a la sociedad de beneficios terapéuticos, alegando además que podría generar perdidas económicas y reducción al avance científico. En general, los países de la Unión Europea presentan una tendencia más restrictiva en relación a la investigación, mientras que los países anglosajones, particularmente Estados Unidos, se inclinan por una postura más permisiva, debido a sus múltiples avances en el campo de inseminación artificial, el cual genera un monto considerable.

¿Remedio terapéutico?
La fecundación artificial no es una técnica para el tratamiento de la esterilidad, que existe y subsiste. La procreación asistida no puede conceptualizarse como un remedio terapéutico, porque no cura, sino sustituye el acto que naturalmente da origen a la vida por un medio técnico. Al final del proceso los cónyuges seguirán siendo estériles.

La autoridad legislativa tiene el deber de defender la vida desde la concepción, prohibiendo el empleo de técnicas de procreación artificial, por atentar contra la dignidad del nuevo ser y poner en grave riesgo su vida, dicho acto es considerado en nuestro Código Penal en el Artículo 111° como Homicidio Culposo: “El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”. El legislador debe merituar que no es posible construir el bien común sin reconocer y tutelar el derecho a la vida, sobre el cual se fundamentan y desarrollan todos los demás derechos inalienables del ser humano. Es inaceptable la existencia de un “contrato social”, si no se protege la integridad de las personas y no se respeta la dignidad humana.


Centro de Investigación Jurídica Iuris Veritatis
Hernán Chávez Sosa - Sexto Año – Derecho
UCSM

Derecho Laboral


UTOPÍA DEL PAGO DE HORAS EXTRAS EN EL PERU

El Perú en el ámbito laboral ha desarrollado un gran conjunto de leyes, que aunque están orientadas a proteger los derechos laborales y garantizar la estabilidad del trabajador, han quedado positivisadas pero no son aplicables en forma real, encontrándose amparadas por la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT) en diversos convenios que Perú ha ratificado, mas sin considerar su realidad laboral, por lo que entre los distintos problemas que intenta combatir dicha organización, está el pago adecuado de HORAS EXTRAS en cada Estado ratificante.

En nuestro país la legislación debe estar orientada a mejorar la calidad de vida de los trabajadores, sobre todo de aquellas personas que, dentro de las 8 horas de trabajo no quedan beneficiadas por el tiempo extra que laboran.

Un tema poco estudiado en el Perú corresponde al número total de horas efectivamente trabajadas, para ello sería necesario preguntarnos si el resultado de la crisis económica ha generado que las personas tengan que apelar a incrementar el número de horas trabajadas para tratar de mantener un nivel de ingreso real acorde a sus necesidades; este aumento de tiempo trabajado aunque puede mejorar la situación económica no sólo del individuo sino también de su entorno, significa también un aumento de la jornada laboral de 8 horas al día o 48 semanales a un promedio que alcanza las 60 horas semanales en los casos de empresas formales incrementándose este número en el sector informal.

Para contrarrestar este problema, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha implementado diversos mecanismos, como las inspecciones laborales a empresas, concluyendo que un 65% de los trabajadores tienen horarios extensos y el empleador no cumple con el pago de las horas extras ni los periodos de descanso; además, aún existiendo la posibilidad de pago de horas extras, en el Perú no se realizan adecuadamente con las sobretasas establecidas por la normas de 25% por las dos primeras horas adicionales y 35% por las subsiguientes, siendo esto un abuso por parte de los empleadores, debido a que no consideran que la prolongación de la jornada laboral genera sobrecostos para los trabajadores que bien podrían invertir ese tiempo en la convivencia familiar o perfeccionar su formación con capacitaciones en beneficio propio.

Para corregir la situación mencionada se han dictado diversas normas como el DECRETO SUPREMO Nº 004-2006-TR que entró en vigencia el 01 de junio del 2006, modificado por el DECRETO SUPREMO Nº 011-2006-TR, publicado el 6 de junio del mismo año, con lo que se pretende poner un marco legal a favor de la jornada de horas extras, entre lo que resalta contar obligatoriamente con un registro donde los trabajadores consignen su hora de entrada y salida; de lo contrario se harán acreedores a una multa que varía de S/. 425.00 a S/. 8,500.00, siendo su finalidad respetar la jornada de ocho horas diarias y el mejor control de horas extras. Si bien este mecanismo existía de manera imperativa para el sector publico y de forma voluntaria para el sector privado, la novedad es la exigencia irrestricta de este dispositivo para todo el sector laboral. Hasta antes de la aplicación de esta norma, el registro del horario era opcional y no había penalidad por ello, convirtiéndose ahora en una infracción de primer grado; de igual manera se ha regulado que si el trabajador se encuentra en el centro de labores antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el lapso de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable; con lo que el empleador estará en la obligación de adoptar las medidas necesarias para que el trabajador se retire del centro de labores de forma inmediata, y al mismo tiempo evitará que los empleados usen el argumento de las horas extras para quedarse en el centro de labores por asuntos personales o de otra índole desviados de su trabajo. Antes de la modificatoria de la norma referida, existía la presunción absoluta, la cual no daba cabida al derecho de defensa por parte del empleador, quien tenía que pagar por un trabajo no realizado, siendo esto confiscatorio e inconstitucional, por lo que se explica la expedición de una modificatoria a tan sólo 5 días de la entrada en vigencia del Decreto Supremo inicial.

Es por ello que el D.S. Nº 011-2006-TR debe aplicarse de manera efectiva, ya que protege la jornada laboral diaria de ocho horas establecida tanto nacional como internacionalmente, y esperamos no se convierta en letra muerta por la débil fiscalización de las autoridades.

Por lo analizado vemos necesario la creación de leyes pertinentes que brinden una mayor equidad, evitando perjudicar a cualquiera de las partes como ocurrió en un primer momento con el D.S. Nº 004-2006-TR, y vemos conveniente utilizar continuamente las inspecciones laborales como medio de control y de prueba. Es necesario una ley justa y objetiva, que garantice los derechos de los trabajadores, pero que a la vez promueva la competitividad, las inversiones y la creación de puestos de trabajo para más peruanos, quienes actualmente trabajan en la informalidad para subsistir, sin beneficios ni protección social.


Centro de Investigación Jurídica Iuris Veritatis


Sexto Año – Derecho


UCSM


Derecho Bursatil


PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

Probablemente aquellas personas que carezcan de conocimientos sobre el tema bursátil no le encuentren sentido al título del presente artículo, e incluso hasta lo encuentren sarcástico dada la concepción popular de que las empresas están organizadas en forma tal que saquen todo el dinero posible a los consumidores y a la vez sus trabajadores estén siendo explotados; sin embargo, más allá de tal pensamiento, lo cierto es que existe un mercado donde se mueven grandes cantidades de dinero, siendo muy importante el manejo de la información y qué tan verídica es ésta.

Cuando uno piensa acerca del mercado de capitales en el Perú, vienen a la mente dos instituciones: Conasev y la Bolsa de Valores; la primera vista como el ente regulador de la información financiera que brindan las empresas y la segunda como el mercado donde se realizan grandes transacciones económicas; teniendo que al combinarlas resulta evidente la necesidad por manejar la información adecuada para que un inversionista pueda tomar decisiones; es justamente en este tema donde aparecen los Principios de Buen Gobierno Corporativo, en adelante PGB.

Tal como lo indica su nombre, los PGB son lineamientos básicos que deben tener en cuenta las empresas, no necesariamente listadas en bolsa, sobre el manejo interno de sus órganos de gobierno tanto para con los accionistas como con terceros interesados, y que actualmente en el país no son de cumplimiento obligatorio, motivo por el que las empresas lo presentan como un anexo, tal como lo define la Resolución Gerencial de Conasev N° 140-2005-EF/94.11, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de enero de 2006que esgrime una pequeña valoración de los PGB para que las empresas se autoevalúen y lo adjunten como parte del mecanismo introductivo de información financiera. Justamente acá se generan los problemas, pues:

- Como son lineamientos básicos, las empresas pueden o no ajustarse a ellos.
- Su valoración cae en el subjetivismo, por ser la misma empresa quien se analiza, obteniendo carta libre para calificarse como crea conveniente.
- En cuanto a transparencia bursátil, si esta información es relativa y no puede comprobarse, cómo creer lo señalado en el informe; y por consiguiente, cómo asegurar que esta iniciativa sea considerada una herramienta de decisión.

Actualmente en manejo de transparencia bursátil se trabaja el tema de la correcta presentación de información al mercado para que todos los intervinientes conozcan los riesgos que están tomando o por lo menos manejen información concerniente al negocio en el cual quieren invertir, de este modo también se impulsa por un lado la observancia de los PGB, no sólo como un requisito más que cumplir para el mercado, sino que efectivamente su aplicación es tomada por inversores foráneos, que analizan la inversión en empresas mediante su información financiera, como puede ser la memoria anual y estados financieros, pero buscando además tener un mayor conocimiento sobre el manejo de la empresa, no habiendo mejor forma de saberlo que a través de los PGB, donde se explica la relación de los directivos con los accionistas (que es la principal categoría), para que así la disposición de información sea descentralizada y no se guarden secretos en la misma empresa; es justamente un tema que debe revizarse ya que si bien estos PGB son autocalificados por la misma empresa, precisa de otro mecanismo para regular su cumplimiento, no digo control, porque por algo el título empieza con la palabra Principios, como un accionar voluntario de la empresa por cumplirlos, y el cual desnaturalizaría su origen si se implanta su obligatoriedad, en fin, tendría que verse y analizarse cómo las empresas avanzan ellas mismas en cuanto a este tema y saber si los cumplen, no es sólo calificar la situación como lo hace los informes anuales de la Conasev sobre el cumplimiento precisamente de estos PGB que como se aludía al inicio puede ser información no tan confiable, sino que mejorar el panorama bursátil.

Bibliografía

- http://www.conasev.gob.pe/
- Informe Conasev sobre PBG 2006 y 2005
- Resolución Gerencia General N° 140-2005-EF/94.11,
- Manual para la presentación de Información Financiera


Mario Paúl Alejandro Flores Rivera IURIS VERITATIS


Derecho Notarial


LA LEY DEL DIVORCIO VÍA NOTARIAL Y MUNICIPAL: ¿SOLUCIÓN EFICAZ O MAYORES PROBLEMAS?

El pasado 13 de marzo fue aprobado en primera votación el Proyecto de Ley Nº 392-2006-CR, agrupado con el 922-2006-CR, planteando una alternativa al proceso judicial de separación convencional y divorcio ulterior, mediante un procedimiento notarial o por trámite en la municipalidad donde los cónyuges contrajeron matrimonio.

Las propuestas se fundamentan en la necesidad de reducir los costos y el tiempo que genera la disolución judicial del vínculo matrimonial cuando ambas partes, de común acuerdo, deciden hacerlo, afirmando que actualmente puede llegar a costar entre S/. 1500.00 y S/. 3000.00 sólo en honorarios del abogado, y que su duración es de 6 meses como mínimo, siendo que, con la nueva Ley, su costo no sería mayor a S/. 300.00 y su gestión no superará los 4 meses.

No obstante, la propuesta legislativa ha sido cuestionada por Notarios, Jueces y especialistas de la materia, quienes advierten la existencia de ciertas falencias en la norma, por lo que es necesario hacer un análisis de la misma.

Primero debemos indicar que no es “un” Proyecto de Ley, sino dos los que fueron presentados y aprobados en el pleno del Congreso, siendo incorporados para su votación, por ser de la misma materia, aunque teniendo distinta autoría y regulación. El primero delinea el divorcio por medio de las municipalidades y el segundo lo hace vía notarial. Encontramos allí el problema inicial, pues si ambas leyes son aprobadas en la próxima votación ¿Cuál será la fórmula legal a aplicar, teniendo en consideración que cada una modifica de diferente forma los artículos pertinentes del Código Civil y Procesal Civil? No nos referimos a las estipulaciones que contienen, sino al texto mismo de la ley. Siendo más claros, veamos por ejemplo el artículo 354º del Código Civil, que “modificado” por ambas propuestas tendría lo siguientes preceptos:

Proyecto de Ley Nº 392-2006-CR
“Art. 354º.- Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia o la resolución municipal de separación convencional o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges basándose en ella, podrán pedir ante el Juez o la Municipalidad que conoció la causa, se declare disuelto el vínculo del matrimonio”.

Proyecto de Ley Nº 922-2006-CR
“Art. 354º.- Una vez consentida y/o ejecutoriada la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica. En caso los cónyuges opten por la separación convencional bajo competencia notarial, la disolución del vínculo matrimonial será declarada por el notario a solicitud de cualquiera de los cónyuges, presentada al notario luego de protocolizada la separación convencional”.

Aquí se puede observar la existencia de una duplicidad de artículos, con modificaciones diferentes; ahora bien, ¿cuál será el “elegido”? o quizá esperan a que sea aprobada la norma para corregir su texto...

El segundo problema se generaría por las condiciones que presentan una y otra propuesta normativa. Si el trámite es a través de la Municipalidad, los cónyuges no pueden tener hijos incapaces o menores de edad, mientras que en la vía Notarial sí es posible. No creemos correcto que deban tener reglas distintas, toda vez que lo que buscan ambas es desjudicializar el proceso de divorcio, pero más grave aún es la licencia que está otorgando el legislador a los cónyuges de decidir sobre derechos indisponibles, como son los alimentos, pudiendo realizar un acuerdo que no sea justo y atente contra el menor, ya que los Notarios no tienen capacidad para imponer justicia y equidad, sólo pudiendo hacerlo el juez con apoyo de la fiscalía.

Al analizar el tema encontramos estos inconvenientes en la aplicación de la norma, siendo grande la incertidumbre que ocasionará su vigencia, de ser promulgada. Consideramos que es necesario revisar y concentrar ambos Proyectos de Ley en uno sólo, cuidando que no tenga inferencia sobre derechos indisponibles, ni ponga en peligro el bienestar de menores, y cumpla de esta manera con su finalidad; pues de lo contrario, no solucionará un problema, sino que generará más de los que actualmente ya se presentan.



Bibliografía:
http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/HTML/2007-11-13/aprobarian_que_divorcio_por_mu.html Noticia.- Aprobarán que divorcio por mutuo acuerdo sea a través de las municipalidades.
http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/HTML/2008-03-13/el-congreso-republica-aprobo-ley-divorcio-rapido.html Noticia: El Congreso de la República aprobó la ley del divorcio rápido
Proyecto de Ley Nº 392-2006-CR
Proyecto de Ley Nº 922-2006-CR
http://ideeleradio.blogspot.com/2008/03/ong-manuela-ramos-ley-del-divorcio-debe.html
Centro de Investigación Jurídica Iuris Veritatis
Sexto Año – Derecho
UCSM

Coyuntural



FUJIMORI EN TRES ACTOS


PRIMER ACTO
El ajedrez político generado por el multifacético Alberto Fujimori desde su huida en el año 2000 hasta la actualidad, incrementa las dudas acerca del rol del derecho y el papel que juega la diplomacia.
Cuando a principios de los 90’s Fujimori postuló a la presidencia y el sombrío esquema del outsider triunfador cobraba vida, el país entero aseguraba que el candidato era peruano, siendo ello un requisito esencial para optar por la presidencia. Tuvieron que pasar algunos años para que su biógrafo Johanovich sembrara la duda acerca del origen real de Fujimori, lo que por entonces sonó absurdo y tomado como una calumnia de sus detractores. Previo autogolpe y modificación a la medida de la Constitución, aún se creía que era peruano y fue elegido por segunda vez; sin embargo, finalizando el milenio una investigación periodística trajo el tema nuevamente a colación, pero las pruebas desaparecieran misteriosamente. El tiempo fluyó lentamente hasta el fraude descarado del año 2000 y su posterior renuncia por fax a la presidencia de la República.
Escondido en Japón fue acogido por el gobierno nipón, considerado un héroe por el rescate a su embajada en 1997. Desde su refugio es donde vemos la mutación de nacionalidad de Fujimori y la ignominia.
La diplomacia y el Poder Judicial quisieron iniciar el proceso de extradición, basado principalmente en crímenes de lesa humanidad y corrupción. Conocido por toda la nación peruana, aunque convertido en eufemismos por sus partidarios, el plan del “ahora” ciudadano japonés era la prescripción de los delitos y casi lo logra. Japón no extraditaría a Fujimori. Perú iba a optar por acudir a la Corte de la Haya para que difiriese el asunto, pero no fue necesario, ya que el extraditable regresó a Latinoamérica. No sabemos porqué lo hizo, para algunos fue un acto imprudente; para los que gustan creer que es un maestro de la estrategia política, afirman que estaba fríamente calculado; de igual forma INTERPOL le pisaba los talones, arribó a Chile y en Santiago lo capturaron.
SEGUNDO ACTO
Año 2005: El Perú tenía nuevo presidente. Esta vez se inició el procedimiento de Extradición con Chile, país caracterizado por la autonomía de su Poder Judicial, y el acusado estaba con arresto domiciliario. Desde entonces la estrategia Fujimorista fue mostrarlo como un perseguido político con gran aceptación en varios sectores de la sociedad peruana, pero el peso real estaba solapado en el gobierno japonés, que si bien no lo defendía expresamente, por gestos poco sutiles y conversaciones implícitas, el apoyo a su nuevo compatriota era evidente. La suspicacia generalizada fue el verdadero interés de Fujimori y su relación con el Gobierno Nipón; aun así un considerable porcentaje de obstinados continuaba confiando en él.
Pasaron lo meses y en el 2007 se consiguió el primer resultado. En mayo del presente año, Torre Tagle tuvo la noticia esperada. La Fiscal Suprema chilena Mónica Maldonado, recomendó la extradición de Fujimori, al afirmar que existía presunción razonable de la comisión de los delitos imputados al extraditable, en mérito a numerosas pruebas presentadas que daban fe de ello, por lo que debía seguírsele un proceso penal en Perú. La justicia chilena parecía un órgano por demás imparcial y sin la contaminación de la política. El Fallo que dictaminara la extradición de Alberto Fujimori, Ken Inmoto, o Kenya Fujimori, parecía cuestión de días.
TERCER ACTO
La figura del juez Orlando Alvarez comenzó a ser familiar; para muchos interesados la imagen del bien o del mal, dependiendo de la perspectiva de cada quien. Sí, era Alvarez, aquel que falló en forma favorable a la no investigación de las cuentas en el Banco Ritz del dictador Pinochet; hombre de derecha conservadora; sería él quien definiría la esperada extradición. La subjetividad para un juez es una diatriba y sólo quedaba esperar.
Cuando todo parecía volver al curso normal, en una especie de enroque Fujimorista desesperado, llamó la atención Shizuka Kamei, secretario general del Nuevo Partido del Pueblo, que invitaba al extraditable a participar como candidato al senado japonés, mayor injerencia imposible. Fujimori aceptó, puesto que de ser elegido, gozaría de inmunidad parlamentaria, burlando así a la justicia. Inverosímilmente, todavía existen peruanos que creen en él y defienden sus actos.
El 11 de julio del 2007, retumbó el rechazo a la extradición, removiendo los cimientos de la Procuraduría. ¿Era posible? El magistrado Alvarez actuó como si fuera el juzgador del proceso penal de los delitos imputados, desestimando toda acusación por no estar demostrados los mismos, cuando ello debe verse durante la instrucción, confundiendo su rol y olvidando el deber de merituar si existían presunciones suficientes para otorgar la extradición de Fujimori.
Increíble, pero cierto. El proceso de extradición se da entre dos Estados vinculados por un Tratado, basado en el principio de cooperación internacional, para reprimir delitos sobre todo si éstos son de lesa humanidad, por lo que es expresamente jurídico y procesal, basado en el Derecho Internacional Público y en la autonomía del Poder Judicial; pero al parecer, pesó más el poder político y el tráfico de influencias en el caso mencionado. Perú ha apelado, y pretende interponer Queja en contra del Juez Alvarez por copiar textualmente en su fallo parte de la defensa de Fujimori, no respetar el principio de la doble incriminación, y pronunciarse sobre temas de fondo que no le correspondían. Es difícil imaginar cuál será el desenlace final, pero lo que a la fecha se puede afirmar, es que Fujimori perdió las elecciones en Japón, y hay un problema menos de qué preocuparse, al no haber opción a intromisión del gobierno nipón por la inmunidad parlamentaria que hubiera obtenido Fujimori.



Centro de Investigación Jurídica Iuris Veritatis
Quinto Año – Derecho
UCSM



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