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viernes, 29 de agosto de 2008

Sobre el Conversatorio

Resultados de trabajo


Habra sido para finales de junio que se realizo el I Conversatorio de Derecho Ambiental, todo esto en la Ciudad de Arequipa y a la cual el Centro de Investigacion Iuris Veritatis enfoco esfuerzos para aumentar cada vez mas el nivel educativo en los estudiantes concernientes, esto a traves de este evento de ambito ambiental, pero que trato temas relacionados al tema, en fin, prueba del exito de dicho evento, presentamos al equipo que trabajo en el evento y algunas fotos mas del desarrollo de la actividad.







































ARRIBA EQUIPO !!!!!!!


lunes, 25 de agosto de 2008

Personal


UN CASO MUY PECULIAR..

UN CASO MUY PECULIAR EN EL DÍA A DÍA DEL CONSULTORIO JURÍDICO, QUE NOS HACE REFLEXIONAR…




Durante mi estancia en el consultorio jurídico de la UCSM, he vivido algunas experiencias inusitadas con algunos casos que atendí; una muy peculiar es la que relataré a continuación, y desde mi punto de vista, no existía norma penal para resolver la causa; sin considerar que pudo dilucidarse en la vía civil.

Era un caso a punto de sentenciarse cuando ingresé a hacer las prácticas a comienzos de año; el encargado de entregarme los procesos que estarían bajo mi asesoría, me indicó esperar el fallo, pues al parecer saldría favorable, de acuerdo al dictamen fiscal y a los actuados en el proceso.

Se trataba de un juicio penal por Apropiación Ilícita, que a mi parecer no debió tramitarse en dicha vía, pues por sus características y las condiciones de las partes, era innecesario discutir este problema en ella, ya que debe ser utilizada como última instancia en algunos casos, siendo indispensable cuando la pretensión lo amerite, porque se vulnera de manera grave algún bien jurídico protegido por ley.

Los hechos fueron los siguientes: las partes del presente conflicto eran dos hermanos, a quienes denominare “A” y “B”; .“A” había implementado en el inmueble propiedad de “B”, un taller informal de imprenta donde se encontraban máquinas necesarias para poner en funcionamiento dicho taller de propiedad de “A”, por motivos de una discusión entre la madre de ambos y la esposa de “A”, es que “B” cierra el establecimiento en el cual funcionaba el taller, impidiendo que “A” saque sus máquinas. Razón por la que éste le requiere a “B” notarialmente la entrega de la maquinaria bajo apercibimiento de denunciarlo por el delito de Apropiación Ilícita; debido a esto, ante la inminente negativa de “B” de entregar lo requerido, “A” lo denuncia ante el Ministerio Público, iniciando acción penal en contra de “B” por el delito de Apropiación Ilícita en agravio de “A”.

Luego de año y medio de litigio, recién tomé el caso; llegó la sentencia; en la cual se absolvía a “B” , al no haberse configurado el delito de Apropiación Ilícita; la resolución no estuvo correctamente fundamentada y nunca hizo referencia de quien era el titular de los bienes materia de la causa; sin embargo aun con una fundamentación óptima el resultado hubiera sido el mismo, porque si bien es cierto durante el proceso quedó probado que las máquinas eran de propiedad de “A”, no se configuró el tipo penal, por la inexistencia de aprovechamiento y obligación de devolver ,mucho menos un título semejante al de recibir un bien en depósito, comisión o administración; como esta estipulado.

Analizando el tipo penal del artículo 190° del Código Penal, que regula la Apropiación Ilícita al señalar: “El que en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en deposito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro…”. En el caso referido no hubo provecho por parte de “B” respecto de los bienes apropiados (en la jurisprudencia se ha determinado que la referencia a provecho en el código, hace alusión a un aprovechamiento económico del bien apropiado), tampoco existió título de depósito, comisión, administración u otro semejante; y por lo tanto, no había lugar a una obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado; lo que sí podemos inferir es la apropiación de un bien mueble indebidamente, porque quedó probada la negativa de “B” de entregar las maquinas de “A”; con lo que se configuró su conducta al apropiarse de los bienes mencionados.

Cabe destacar que los hechos narrados no se ajustan a ningún tipo penal del código, entendiéndose que, si bien existió una apropiación de bienes de manera ilegítima, porque eran propiedad de “A”, por circunstancias que no prevé la ley penal quedaron en posesión de “B”, quien simplemente se negó a devolverlos, apropiándose de ellos pero sin cometer delito alguno.


Sin dejar de lado el tema central, terminaré por contarles lo que ocurrió en el caso expuesto, no siendo relevante pero sí interesante; apelé la sentencia y el trámite de la misma duró casi seis meses y al llegar la Sentencia de Vista, ésta falló, como era previsible, a favor de “B”, por los considerandos expuestos; para lo cual ya había conversado con “A”, quien era el cliente que asesoraba, para que solucione los problemas con su hermano extrajudicialmente, y de esta manera le devuelva las máquinas; porque finalmente “A” y “B” eran hermanos y así se hubiera configurado el delito, la real pretensión de “A” era que le devuelvan sus máquinas para poder trabajarlas y no que se le sancione penalmente a “B”; afortunadamente llegaron a un arreglo, “B” devolvió la maquinaria a “A”; dejando constancia notarial de la entrega; con lo que se evitó el reclamo de los bienes en la vía civil, que hubiera implicado un nuevo proceso con todas sus limitaciones, especialmente las referidas a celeridad procesal, lo que hubiera generado malestares para ambas partes.

A manera de conclusión opino que el tipo penal del artículo 190° del Código Penal es deficiente y consecuentemente debería ser modificado; por cuanto creo haber demostrado que no alcanza al total de conductas que deberían configurar el delito de Apropiación Ilícita, al tener una tipicidad excesivamente detallada al contener demasiados elementos objetivos de tipo. Debería considerarse conductas agravantes y no parte del tipo base, porque sólo de esa manera se podría sancionar casos como el expuesto, en los cuales si bien es cierto no se configuran todos los elementos objetivos de tipo, si existe una conducta antijurídica.

Pablo Antonio Cano Álvarez IURIS VERITATIS

Derecho Societario


CONVENIOS PARASOCIETARIOS

Algo curioso que quisiera comentar acerca de la Nueva Ley General de Sociedades es la figura contenida en el art, 8 la cual hace mención a los convenios sólo entre socios o de estos con terceros, los denominados Convenios Parasocietarios o también considerados como el Sindicato de Accionistas. El origen de los nombres se deben muy al margen de los acuerdos de la sociedad que son adoptados con las legalidades del caso, debido a que se destacan los convenios que pueden tener una determinada clase de accionistas entre ellos y estos mismos con terceros, de ahí el termino parasocietarios, debido a que vienen paralelamente a los acuerdos con la sociedad, pero que marcan ley entre las partes siempre y cuando no sean contrarios a los mismos fines de la sociedad. El otro nombre que se les asigna es Sindicato de Accionistas, que resulta ser en alguna manera el contrario a lo que se conocería como Sindicato de Obligacionistas en la parte de emisión de deuda por parte de una empresa, pero la referencia al nombre se dirige al hecho de ser un grupo de accionistas los que se van a agrupar, de ahí sindicato, y que entre ellos van a determinar ciertos beneficios para ellos mismos buscando una meta del mismo modo común a ellos.

Si bien la anterior Ley de Sociedades no contemplaba esta figura, la actual si la concibe y es un avance legislativo inmenso ya que nace del mismo texto legal por lo cual solo basta la comunicación/notificación a la sociedad para que este tenga validez entre los participantes, por lo que se entiende que la sociedad debe respetar estos acuerdos frente a terceros o frente a los tomados entre un grupo de accionistas, en las cuales su voto puede ser influyente a la hora de tomar decisiones. Como es de apreciar, el beneficio de este sindicato de accionistas ayuda y puede influir mucho en la parte de dirección de una sociedad, solo imaginemos a la empresa Telefónica de España que es un gigante en su sector y cuyo accionariado esta distorsionado en varios accionistas que individualmente no representarían nada en la hora de tomar decisiones, pero que un solo accionista con el 3% de control sobre la misma puede ser todo lo que se necesite para controlar a este gigante de las telecomunicaciones, es ahí, donde esta clase de convenios muestra su utilidad, ya que si bien un solo accionista con un mínimo porcentaje de participación no puede hacer mucho, la agrupación de varios de estos puede ser determinante a la hora de hacer frente a esto otro accionista que ya controla la empresa con solo el 3 % de acciones, como es de apreciar, este sindicato va a pesar con su decisión y solo basta su notificación a la sociedad para que sea valido afectando con su voto para la obtención de metas dentro de la misma empresa; a esta clase de medida la doctrina la denomina sindicato de votos y es una de la variables de este sindicato.
Otra clase de sindicación es la de bloqueo, que limita la transferencia de las acciones a ciertas condiciones, por ejemplo del mismo caso anterior, en el supuesto de sí este sindicato de accionistas de telefónica quienes son también inversionistas en otras instituciones y necesitan financiamiento inmediato, pues pueden transferir todas sus acciones como bloque a otra institución X que este dispuesta a comprarlas todas y que sin embargo estén limitadas a que al pasar el tiempo digamos de un año, esta misma institución X les vuelva a transferir las acciones a estos primeros transferentes a cambio de algún interés en retorno, como se ve del ejemplo hay una condición para transferencia de las acciones y a la vez hay una jugada con un tercero ajeno a la sociedad que si bien ingresa a la sociedad en un periodo pues se le limita su participación en la sociedad y solo es tenedor de las acciones hasta que los accionistas originales vuelvan a recobrar sus acciones y esta tercera empresa se obtenga alguna comisión por la transferencia.
Otra forma de sindicato es el financiero, el cual juega con la especulación de acciones para obtener un beneficio sobre la prima de las acciones, por ejemplo una empresa que por aumento del capital social decide emitir mas acciones, ante los accionistas con derecho preferente o entre terceros adquieren estas nuevas acciones, haciendo creer en el mercado que la empresa va muy bien y de ahí el interés por adquirir inmediatamente estas acciones, al margen de la imagen que pueda tener esta empresa, entonces mediante la especulación el valor de mercado de estas nuevas acciones aumenta, el cual seria el momento en que los nuevos adquirientes de estas acciones las vuelven a revender en el mercado aprovechando la prima que se genero como su beneficio por toda la operación que se produjo.

En conclusión la Ley de Sociedades actual hace mención al uso de esta clase de convenios, al no limitarla o restringirla, entendiéndose que se puede usar indistintamente para los fines convenientes de los accionistas siempre que no contravenga el pacto social o estatuto de la empresa; convirtiéndose así en un arma de negociación en la misma empresa, y permite beneficiarse a los que saben manejarla.

BIBLIOGRAFIA

- Ley General de Sociedades, Ley 26887
- Ley General de Sociedades Comentada, Enrique Elias Laroza, Normas Jurídicas, Trujillo, Perú
- Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, Ricardo Beaumont Callirgos, Gaceta Jurídica
Mario Paúl Alejandro Flores Rivera IURIS VERITATIS

Coyuntural


Problemática de la Fecundación In Vitro

Actualmente los problemas de infertilidad han sido resueltos en forma exitosa por medio de la técnica de fecundación In Vitro (FIV), aunque a un elevado costo, como es el de considerar al hijo un mero producto y no una persona, tomándose a este individuo como objeto de experimentación y manipulación únicamente instrumental.

Admitir en nuestra la legislación la fecundación extracorpórea implica autorizar no sólo que las personas concebidas por este procedimiento sean objeto de manipulación, sino también que se produzcan abortos no directamente deseados pero sí previsibles, siendo por tanto ilícitos e inmorales.

La técnica de eficiencia
El objetivo de la técnica exige para su “eficacia” que se conciban, por ejemplo 3 embriones, entendiéndose que no se recurre a ella pensando tener un embarazo múltiple, sino que se espera que dos de los embriones mueran antes del nacimiento. Estamos por tanto ante un procedimiento que prevé que el 66.6% fenezca en forma “espontánea” y sólo el 33.3% pueda llegar a nacer, dependiendo de la política aplicada por la clínica de FIV, la cantidad de óvulos fecundados a implantarse.

No comprende al aborto espontáneo, los provocados por la FIV siendo éstos injustificables, ya que no son queridos como fin, pero sí como medio: el utilizar un número mayor de embriones, sabiendo con certeza que algunos de ellos morirán. Incluso si fuera implantado un sólo embrión, estaríamos ante una técnica médica que presenta riesgos muy grandes y amenaza de muerte la vida del posible neonato, con la excusa de satisfacer el deseo de ser padres, que no justifica el poner en peligro la vida de un tercero.

¿Exitoso?
Como promedio, cerca del 35% de las mujeres que recurren a este tratamiento para mejorar su fertilidad serán capaces de quedar embarazadas, mientras que un 29% de ellas podrán dar a luz bebés saludables.
Sus probabilidades de éxito variarán de acuerdo a su edad. Una mujer joven de menos de 30 años, tendrá más del 50 % de probabilidades de quedar embarazada; mientras que otra de 40 años sólo tendrá cerca del 20% de posibilidades de concebir.

¿Cómo se regula?
En la Ley General de Salud se establece que “toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida”. El Art. Séptimo de la misma ley determina que se prohíbe la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. Asimismo, se precisa que las técnicas de reproducción asistida deben contar con el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Conforme a la normativa existente y la que se proyecta respecto a las investigaciones genéticas en embriones, según los datos recabados, se puede observar la existencia de países permisivos fundamentados en que el estatuto moral del embrión es menor al del ser humano nacido, como también en que la prohibición limitaría a la sociedad de beneficios terapéuticos, alegando además que podría generar perdidas económicas y reducción al avance científico. En general, los países de la Unión Europea presentan una tendencia más restrictiva en relación a la investigación, mientras que los países anglosajones, particularmente Estados Unidos, se inclinan por una postura más permisiva, debido a sus múltiples avances en el campo de inseminación artificial, el cual genera un monto considerable.

¿Remedio terapéutico?
La fecundación artificial no es una técnica para el tratamiento de la esterilidad, que existe y subsiste. La procreación asistida no puede conceptualizarse como un remedio terapéutico, porque no cura, sino sustituye el acto que naturalmente da origen a la vida por un medio técnico. Al final del proceso los cónyuges seguirán siendo estériles.

La autoridad legislativa tiene el deber de defender la vida desde la concepción, prohibiendo el empleo de técnicas de procreación artificial, por atentar contra la dignidad del nuevo ser y poner en grave riesgo su vida, dicho acto es considerado en nuestro Código Penal en el Artículo 111° como Homicidio Culposo: “El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”. El legislador debe merituar que no es posible construir el bien común sin reconocer y tutelar el derecho a la vida, sobre el cual se fundamentan y desarrollan todos los demás derechos inalienables del ser humano. Es inaceptable la existencia de un “contrato social”, si no se protege la integridad de las personas y no se respeta la dignidad humana.


Centro de Investigación Jurídica Iuris Veritatis
Hernán Chávez Sosa - Sexto Año – Derecho
UCSM

Derecho Laboral


UTOPÍA DEL PAGO DE HORAS EXTRAS EN EL PERU

El Perú en el ámbito laboral ha desarrollado un gran conjunto de leyes, que aunque están orientadas a proteger los derechos laborales y garantizar la estabilidad del trabajador, han quedado positivisadas pero no son aplicables en forma real, encontrándose amparadas por la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT) en diversos convenios que Perú ha ratificado, mas sin considerar su realidad laboral, por lo que entre los distintos problemas que intenta combatir dicha organización, está el pago adecuado de HORAS EXTRAS en cada Estado ratificante.

En nuestro país la legislación debe estar orientada a mejorar la calidad de vida de los trabajadores, sobre todo de aquellas personas que, dentro de las 8 horas de trabajo no quedan beneficiadas por el tiempo extra que laboran.

Un tema poco estudiado en el Perú corresponde al número total de horas efectivamente trabajadas, para ello sería necesario preguntarnos si el resultado de la crisis económica ha generado que las personas tengan que apelar a incrementar el número de horas trabajadas para tratar de mantener un nivel de ingreso real acorde a sus necesidades; este aumento de tiempo trabajado aunque puede mejorar la situación económica no sólo del individuo sino también de su entorno, significa también un aumento de la jornada laboral de 8 horas al día o 48 semanales a un promedio que alcanza las 60 horas semanales en los casos de empresas formales incrementándose este número en el sector informal.

Para contrarrestar este problema, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha implementado diversos mecanismos, como las inspecciones laborales a empresas, concluyendo que un 65% de los trabajadores tienen horarios extensos y el empleador no cumple con el pago de las horas extras ni los periodos de descanso; además, aún existiendo la posibilidad de pago de horas extras, en el Perú no se realizan adecuadamente con las sobretasas establecidas por la normas de 25% por las dos primeras horas adicionales y 35% por las subsiguientes, siendo esto un abuso por parte de los empleadores, debido a que no consideran que la prolongación de la jornada laboral genera sobrecostos para los trabajadores que bien podrían invertir ese tiempo en la convivencia familiar o perfeccionar su formación con capacitaciones en beneficio propio.

Para corregir la situación mencionada se han dictado diversas normas como el DECRETO SUPREMO Nº 004-2006-TR que entró en vigencia el 01 de junio del 2006, modificado por el DECRETO SUPREMO Nº 011-2006-TR, publicado el 6 de junio del mismo año, con lo que se pretende poner un marco legal a favor de la jornada de horas extras, entre lo que resalta contar obligatoriamente con un registro donde los trabajadores consignen su hora de entrada y salida; de lo contrario se harán acreedores a una multa que varía de S/. 425.00 a S/. 8,500.00, siendo su finalidad respetar la jornada de ocho horas diarias y el mejor control de horas extras. Si bien este mecanismo existía de manera imperativa para el sector publico y de forma voluntaria para el sector privado, la novedad es la exigencia irrestricta de este dispositivo para todo el sector laboral. Hasta antes de la aplicación de esta norma, el registro del horario era opcional y no había penalidad por ello, convirtiéndose ahora en una infracción de primer grado; de igual manera se ha regulado que si el trabajador se encuentra en el centro de labores antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el lapso de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable; con lo que el empleador estará en la obligación de adoptar las medidas necesarias para que el trabajador se retire del centro de labores de forma inmediata, y al mismo tiempo evitará que los empleados usen el argumento de las horas extras para quedarse en el centro de labores por asuntos personales o de otra índole desviados de su trabajo. Antes de la modificatoria de la norma referida, existía la presunción absoluta, la cual no daba cabida al derecho de defensa por parte del empleador, quien tenía que pagar por un trabajo no realizado, siendo esto confiscatorio e inconstitucional, por lo que se explica la expedición de una modificatoria a tan sólo 5 días de la entrada en vigencia del Decreto Supremo inicial.

Es por ello que el D.S. Nº 011-2006-TR debe aplicarse de manera efectiva, ya que protege la jornada laboral diaria de ocho horas establecida tanto nacional como internacionalmente, y esperamos no se convierta en letra muerta por la débil fiscalización de las autoridades.

Por lo analizado vemos necesario la creación de leyes pertinentes que brinden una mayor equidad, evitando perjudicar a cualquiera de las partes como ocurrió en un primer momento con el D.S. Nº 004-2006-TR, y vemos conveniente utilizar continuamente las inspecciones laborales como medio de control y de prueba. Es necesario una ley justa y objetiva, que garantice los derechos de los trabajadores, pero que a la vez promueva la competitividad, las inversiones y la creación de puestos de trabajo para más peruanos, quienes actualmente trabajan en la informalidad para subsistir, sin beneficios ni protección social.


Centro de Investigación Jurídica Iuris Veritatis


Sexto Año – Derecho


UCSM


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